Le critère matériel : l’objet des marchés publics

Thèmes abordés

Droit, Le critère matériel, l'objet des marchés publics, article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, article 1 du Code des marchés publics, directive 2014-24, loi du 12 juillet 1995, articles 5-1 à 5-3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, décision Région de la Réunion du 26 mars 2008

Résumé du document

Contrairement aux directives européennes qui n'en font pas un critère en soi du marché public, les textes français font du besoin de l'acheteur un critère de qualification d'un marché public. Cette référence au besoin figure à l'article 1 du Code des marchés publics et elle est réitérée aujourd'hui à l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Quand on fait référence aux besoins de l'acheteur, cela permet d'insister sur la fonction de l'achat public en opposition à la logique de la concession, car le système de la concession vise avant tout à la satisfaction des besoins des usagers d'un service public ou d'un ouvrage public. Cette fonction d'achat explique aussi le lien avec le mode de rémunération qui s'effectue par paiement public et redevance des usagers pour la concession.

Ce critère permet en droit français de distinguer le marché public d'autres types de contrat et notamment de la concession de certaines conventions d'occupation du droit public et aussi des subventions. Le critère des besoins permet d'abord de distinguer marché public et concession. Contrairement à la concession, le marché public est supposé être orienté vers l'acheteur (pouvoir adjudicateur) et non vers les usagers.

Extraits

[...] La critère des besoins permet d'abord de distinguer marché public et concession. Contrairement à la concession, le marché public est supposé être orienté vers l'acheteur (pouvoir adjudicateur) et non vers les usagers, cela explique notamment que le juge ait pu considérer que le simple fait que la PP puisse organiser par cta la satisfaction d'un besoin d'IG ne suffit pas à caractériser l'existence d'un marché public, voire en ce sens, arrêt CE 15/05/2013, ville de Paris et arrêt C.cass ch commerciale 23/06/2015 SNCF. [...]

[...] Cela a conduit à faire apparaître des marchés mixtes et des marchés globaux. La notion de marché mixte existait déjà avant les directives de 2014 mais avec un périmètre plus limité puisqu'elle ne désignait que des marchés de prestations mixtes. Les ordos étendent la notion de marchés mixtes , il peut s'agir d'un marché unique qui porte à la fois sur des prestations relevant du champ des marchés publics et celui des concessions ou encore de marchés visant à satisfaire des besoins de pouvoirs adjudicateurs et d'entités adjudicatrices ou enfin de marchés portant à la fois sur des prestations de travaux, services ou fournitures. [...]

[...] Enfin, ce critère des besoins des pouvoirs adjudicateurs permet aussi de distinguer les marchés publics, des situations où la PP va financer une activité d'IG mais qui n'est pas destinée à satisfaire ses besoins. Ainsi, lorsque la PP attribue une subvention elle n'est pas dans le cadre d'un marché public et n'agit pas comme un pouvoir adjudicateur. La frontière délicate entre marché et subvention a pu être utilisée de façon abusive par certaines PP qui voulaient échapper aux règles strictes des marchés publics et le juge a été amené à préciser les contours de cette frontière. [...]

[...] Ils ont ainsi un caractère immobilier, cad qu'ils supposent la réalisation de travaux ayant une emprise au sol, ce qui permettra dans certains cas de les distinguer de marchés de fourniture. Avant 2015, les marchés de TP supposaient au sens du CMP l'exercice de la maîtrise d'ouvrages par la PP alors que le droit de l'UE ignorait totalement cette condition. La loi du 12/07/1995 relative à la maîtrise d'ouvrages publics, précisée que le maître d'ouvrage est la personne morale pour qui l'ouvrage est construit et la JP en avait déduit 3 conditions cumulatives pour que l'on puisse parler de marchés publics : -l'ouvrage devait être construit à l'initiative de la PP -l'ouvrage devait être destiné à devenir sa propriété entière et immédiate de son achèvement -l'ouvrage devait être construit en fonction de ses besoins propres. [...]

[...] Les marchés publics de services, art 5-3 ordo sont des marchés portant sur la prestation de service. Jusqu'en 2015, le code des marchés publics à l'instar des directives euro distinguait 2 catégories de marchés de services : les services dits prioritaires et soumis pleinement aux procédures formalisées du code dès lors que le marché était d'un montant supérieur au seuil fixé et les marchés qualifiés de non prioritaires pour lesquels une procédure adaptée était suffisante quelque soit le montant du marché. [...]