Le critère financier : le caractère onéreux du marché public

Thèmes abordés

Le critère financier, caractère onéreux du marché public, critère de financement, contrats de concession, directives européennes, nouvel article 1107 du Code civil, rémunération substantiellement liée, arrêt préfet des Bouches du Rhône du 15 avril 1996

Résumé du document

Le marché public s'est toujours caractérisé en droit français par le critère du financement, étant un acte d'achat opéré par un pouvoir adjudicateur, il repose sur un paiement public c'est-à-dire le versement d'un prix, ce qui permet de le distinguer des contrats de concession notamment. Sous l'influence des directives européennes, le droit français a fait sienne l'expression de caractère onéreux du marché public. Mais cette notion de caractère onéreux n'est pas étrangère au droit français puisque le droit civil y a recours pour opposer contrats onéreux et contrats conclus à titre gratuit selon le nouvel article 1107 du Code civil. En droit civil il est d'usage de considérer que ce caractère onéreux suppose une forme d'équivalence, c'est-à-dire que la valeur de la prestation que doit exécuter une partie est représentée par la valeur de la prestation que l'autre doit fournir.

Extraits

[...] Le JA adopte une position identique notamment lorsqu'il s'agit de distinguer subventions et marchés publics. Si on détaille ce critère du caractère onéreux, il peut être présenté simplement, par principe il suppose le versement d'une contre-partie équivalente, mais la JP est relativement souple et admet l'existence de prix négatifs. Le principe est le suivant : le versement d'une contre-partie équivalente Cela suppose un versement et une équivalence. Un versement c'est l'idée que les marchés publics sont des ctas dans lesquels la contre-partie de la prestation résulte dans le paiement d'un prix par la PP bénéficiaire qui devra donc verser une somme déterminée et cette idée du versement d'un prix permet de distinguer le marché public de la concession dans la mesure où la concession repose sur une logique d'un lien entre exploitation et rémunération. [...]

[...] Le pb posé est qu'en pratique les concessions ont souvent donné lieu à des rémunérations mixtes, cad reposant sur un paiement public d'un côté et de l'autre sur une rémunération liée à l'exploitation des redevances. Le juge s'est donc attaché à adopter une approche économique du cta, un marché public est ainsi un cta où la rémunération n'est pas substantiellement liée à l'exploitation du service, CE arrêt 15/04/1996 préfet des Bouches du Rhône Qu'est-ce que la rémunération substantiellement liée ? [...]

[...] On comprend l'extension à laquelle ce critère du prix négatif abouti car ça agrandi la catégorie des marchés publics. Mais la JP société Jean-claude de Pau a pu faire l'objet de critique dans la mesure où elle conduit à étendre considérablement la catégorie des marchés publics et le JA a eu l'occasion de préciser la portée exacte de cette solution en jugeant qu'un cta de mobilier urbain ne prévoyant aucune exonération de redevance dans un cta où le titulaire devait verser une redevance d'occupation du DP indexée sur le chiffre d'affaires lié à l'exploitation publicitaire, ne pouvait pas constituer un marché public, voir CE 15/05/2013, ville de Paris. [...]

[...] Le critère financier : le caractère onéreux du marché public 1. L'achat opéré par un pouvoir adjudicateur Le marché public s'est toujours caractérisé en droit français par le critère du financement, étant un acte d'achat opéré par un pouvoir adjudicateur, il repose sur un paiement public, cad le versement d'un prix, ce qui permet de le distinguer des ctas de concession notamment. Sous l'influence des directives européennes, le droit français a fait sienne l'expression de caractère onéreux du marché public. [...]

[...] Le JA a pu considérer d'abord dans un avis puis par un arrêt d'ass 4/11/2005, soc Jean-Claude de Pau, que de tels ctas constitués bien des marchés publics en considérant que l'exonération de redevance et l'exploitation publicitaire exclusive, constituaient des avantages consentis à titre onéreux par la commune en contre-partie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité. Cette solution est aussi celle qui prévaut en droit de l'UE. La CJUE avait déjà pu elle-même, considérer que le caractère onéreux du cta p-e constitué par l'absence de perception par la PP d'une redevance due par l'occupation du DP en contre-partie de la réalisation d'un ouvrage dont le prix est égal à la participation dont il est dispensé, voir déc CJCE 12/07/2001, ordre des architectes de la province de Milan. [...]