Les rapports entre la coutume et la loi

Résumé du document

Le droit, ensemble de règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique, n'est pas désincarné. Il est solidement assis sur des bases, il dépend de sources précises. La première source de droit qui vient à l'esprit, car la plus répandue et la plus visible par sa forme, est la loi, c'est-à-dire, au sens large, une règle de droit, d'origine étatique, qu'elle soit parlementaire ou non (ordonnances, décrets, arrêtés). Mais la loi n'est pas tout. Moins présente dans nos sociétés et moins visible du fait de sa nature immatérielle, la coutume est aussi une source de droit. Elle est une règle qui n'est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics, mais qui est issue d'un usage général et prolongé (repetitio) et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'observation de cet usage (opinion necessitatis). Dès lors, si les deux sources semblent posséder le même statut, il est intéressant de réfléchir sur les rapports, les liens qu'elles entretiennent : rapport d'amitié ou de force ? De coopération ou de concurrence ? Et dans ce dernier cas, au profit ou au détriment de laquelle de ces deux sources de droit la concurrence se fait-elle ? En Afrique, le droit dit coutumier est largement répandu. Aussi les rapports entre loi et coutume varient-ils fortement d'une société à l'autre. Nous concentrerons notre analyse ici sur la France. Les rapports entre la loi et la coutume seront d'abord envisagés sous l'angle de la complémentarité (L'interaction). Puis nous verrons que dans de nombreux cas lois et coutumes s'ignorent et vont même jusqu'à entrer en compétition (La rupture).

Extraits

[...] Les rapports entre la coutume et la loi Introduction Le droit, ensemble de règles régissant la vie en société et sanctionné par la puissance publique, n'est pas désincarné. Il est solidement assis sur des bases, il dépend de sources précises. La première source de droit qui vient à l'esprit, car la plus répandue et la plus visible par sa forme, est la loi, c'est-à-dire, au sens large, une règle de droit, d'origine étatique, qu'elle soit parlementaire ou non (ordonnances, décrets, arrêtés). [...]

[...] Un exemple fondamental issu du contexte international est celui de la lex mercatoria, coutume régissant à elle seule la majeure partie du commerce international privé. * Conséquence : la coutume est rebelle Elle n'agit pas ici en complément de la loi. Certains légalistes ont déploré cette tendance qui ôterait à la loi sa capacité à trouver des solutions aux problèmes de la société. La coutume saisit ici un vide juridique et s'approprie cet espace en exprimant sa propre solution juridique. [...]

[...] Il existe quelques coutumes contra legem ayant perdurées. Ainsi, en matière commerciale, le don manuel est une coutume allant à l'encontre des prescriptions de l'article 931 du Code civil selon lequel toute donation doit être accompagnée d'un acte authentique. Mais ces exemples sont des cas isolés. Et souvent, la tolérance même prolongée d'une coutume contra legem entraîne au mieux la désuétude de la loi qu'elle interdit, mais jamais son abrogation. Par contre, elle peut déboucher sur l'inclusion de cette nouvelle coutume (qui violait une loi antérieure) dans le droit écrit, en tant qu'exception. [...]

[...] - Points communs * Coutume et loi sont des sources du droit. Ainsi, toutes deux constituent le droit. Tous deux peuvent être appliquées par le juge. * D'autre part, elles sont pareillement pensées (la coutume) ou exprimées (la loi) sous une forme générale et impersonnelle. La coutume et la loi touchent tous ceux qui se situent dans leurs champs d'application. Le fait que la coutume ne concerne souvent qu'un champ social limité (à un groupe professionnel, ou spatial) n'a d'ailleurs aucune conséquence sur son caractère général et impersonnel. [...]

[...] La loi se pense en tant que telle. Elle a été créée dans le but d'être loi. Le texte écrit qui la formule se suffit à lui-même : il établit par essence le caractère obligatoire des dispositions de la loi. Au contraire, la coutume ne se pense pas. Intuitive, spontanée, elle est seulement. Et ce n'est que quand l'usage habituel est perçu en tant que comportement obligatoire par l'opinion publique, qu'il se mue en coutume et acquiert une dimension juridique. [...]