Les régulateurs ont-ils les moyens de leurs ambitions ?

Résumé du document

Quand on se pose la question des moyens du régulateur, on devrait d'abord se demander ce qu'est un régulateur et quelles sont ses missions. Or, à titre d'exemple, dans les débats de la loi de 2000 qui a créé la CRE, il ne semble pas qu'on se soit réellement posé la question de ce qu'est un régulateur.
S'interroger sur les ambitions du régulateur semble relever d'une démarche qui fait l'impasse sur une notion. Ne vaut-il pas mieux commencer par s'interroger sur ses missions avant que de réfléchir aux ambitions du régulateur ?
L'intérêt que présente une telle question est de permettre de souligner l'évolution constante des objectifs et donc des ambitions du régulateur de marché. C'est parce que les missions assignées aux régulateurs évoluent, en fonction du nouveau contexte de marché, des impératifs techniques, des conditions politiques, que les moyens et les ambitions sont appelées à se rencontrer.
Le présent exposé a donc pour objet de montrer comment le régulateur a besoin de moyens pour parvenir à remplir ses missions et donc ses ambitions.
L'instrumentalisation du droit par le régulateur suscite en retour un rappel de la règle de droit : c'est la règle qui contraint. Ce rappel à l'ordre, qui est essentiellement le fait du juge administratif, répond à d'autres objectifs, moins finalistes, plus juridiques, que se doit également d'assurer le régulateur : celui de la légalité et celui de la sécurité juridique.

Le rappel du droit et les contraintes budgétaires vont elles mêmes entraîner une remise en cause, une limitation des moyens. Ce sont alors les ambitions du régulateur qu'il faut revoir, quitte à remettre en cause le régulateur lui-même en tant que potentielle quasi-juridiction. En somme, les régulateurs peuvent-ils se permettent, eu égard les moyens qu'ils ont à disposition, d'aller aussi loin qu'ils veulent dans leurs missions ? Ou ne se montrent-ils pas assez humbles et trop ambitieux ?

Extraits

[...] Le régulateur tend à ne pas se contenter des seuls moyens initiaux.Les moyens évoqués précédemment sont sous-entendus comme des moyens mis à disposition. Cette conception renvoie à une idée de passivité. Donc quid de la part de proactivité, initiative, ambition du régulateur? Aux moyens donnés par le législateur s'ajoutent de manière prétorienne des règles prises par le régulateur lui-même pour se donner les moyens d'atteindre les objectifs initiaux. L'ambition, plus qu'un simple désir de réussite, peut s'entendre comme une prétention. Le régulateur est-il trop ambitieux et pas assez humble ? [...]

[...] Ce rappel à l'ordre, qui est essentiellement le fait du juge administratif, répond à d'autres objectifs, moins finalistes, plus juridiques, que se doit également d'assurer le régulateur : celui de la légalité et celui de la sécurité juridique. Ces objectifs vont entraîner une procéduralisation de la régulation et une véritable juridictionnalisation du régulateur. Dès lors, peut-être le régulateur ne peut-il aller aussi loin qu'il veut dans ses ambitions et dans la volonté qui l'anime de réussir au-delà des missions de base. [...]

[...] Ex. : l'AMF prend un règlement général qui régit la totalité des offres publiques. En somme, un pouvoir normatif d'édiction de règles. Également qualifiable de pouvoir de recommandation. Règlement des différends : pouvoir apparu relativement tardivement. L'AMF n'a pas de pouvoir de règlement des différends ; l'ARCEP en a un. Ensuite les régulateurs prennent des décisions administratives individuelles : pouvoir administratif individuel. Pouvoir de sanction. [...]

[...] Des moyens limités ? Il convient dans une première sous-partie de tempérer l'étendue des moyens réels dont disposent les régulateurs, en termes de moyens d'action et de moyens budgétaires. Un encadrement croissant des autorités de régulation Tout d'abord, leurs moyens d'intervention sont de plus en plus soumis à un contrôle. Contrôle ou cadre qui est de trois types : décisionnel, procédural, budgétaire.Contrôle décisionnel qui vient encadrer leurs moyens, car les juges administratifs et judiciaires exercent un contrôle sur les décisions rendues par les Autorités, le plus souvent en plein contentieux ce qui donne une véritable latitude au juge pour examiner la proportionnalité de la décision de sanction ou d'injonction rendue par le régulateur. [...]

[...] Des régulateurs sectoriels trop ambitieux par rapport à leurs moyens Mais exception faite de ces deux-là, les autres régulateurs ont-ils les moyens de leurs nouvelles ambitions ? En effet, certains régulateurs sortent de leur pré carré à l'image de l'ART il y a quelques années qui a pris une injonction contre France Télécom alors que ce pouvoir ne lui était pas reconnu dans les textes. Un bon exemple est aussi celui du CSA qui veillait historiquement au respect du pluralisme dans l'audiovisuel et garantissait l'exception culturelle française, et qui occupe une place de plus en plus économique en veillant aux structures concurrentielles sur le marché. [...]