Les accords internationaux sur l'investissement. Des accords bilatéraux à la coopération multilatérale

Résumé du document

La mondialisation de l'économie moderne fait apparaître des sociétés multinationales et transnationales implantées dans de nombreux pays par le biais de leurs filiales. Aujourd'hui, d'après les estimations de la CNUCED, il y a quelques 77 000 sociétés mères comptant plus de 770 000 filiales étrangères. L'univers des sociétés multinationales reste dominé par des entreprises de la Triade – l'Union européenne, le Japon et les États-Unis – où 85 des 100 premières sociétés du monde avaient leur siège en 2004 .
L'implantation dans un pays étranger implique plusieurs risques pour une société, parmi lesquels le risque politique est non négligeable. Pour diminuer ce risque et s'assurer un traitement non discriminatoire de la part des pays d'accueil, les sociétés multinationales font pression sur leurs gouvernements nationaux afin de conclure différents accords en matière d'investissement.
Le cadre qui régit actuellement l'investissement international compte une multitude d'accords bilatéraux, régionaux ou multilatéraux. Quelques 5 200 accords forment le régime international d'investissement . Les normes que l'on retrouve dans la plupart des accords concernent l'entrée et l'établissement des investissements, le traitement juste et équitable, non discriminatoire par rapport aux investisseurs nationaux et investisseurs des pays tiers, l'interdiction des expropriations, ainsi que les droits au transfert de fonds et au règlement des différends. Toutes ces dispositions sont favorables aux multinationales en leur assurant un environnement stable et propice aux investissements.
Il n'y a pas que les entreprises des pays développés qui profitent des accords sur l'encouragement des investissements. Il y a de plus en plus de sociétés des pays en voie de développement (PVD) qui investissent à l'étranger. En 2004, l'on comptait sur la liste des 100 premières sociétés multinationales 5 sociétés en PVD . Ces chiffres nous montrent que 95 pour cent de multinationales restent toujours originaires des pays développés.
L'ensemble de règles en matière d'investissement international est complexe, les dispositions se chevauchent plus ou moins. Les investisseurs se retrouvent en face d'un système juridique très compliqué. La recherche d'une convention internationale en matière d'investissement la plus favorable est une affaire courante des grands cabinets d'avocat. Les pays développés ont essayé à plusieurs reprises d'entamer des négociations multilatérales d'un accord sur l'investissement international. Les années 90 on été marquées par le travail au sein de l'OCDE sur le projet d'un Accord multilatéral sur l'investissement (AMI). Finalement le projet a été abandonné en 1998 sous la pression de l'opinion publique et les ONG. La conférence ministérielle de Doha devait lancer les négociations sur l'accord d'investissement au sein de l'OMC mais depuis il n'y a pas eu d'avancées à cause du blocage par les PVD.
Aujourd'hui il y a trois forces majeures qui déterminent les avancées de négociations internationales en matière d'investissement. D'un côté, ce sont des pays développés qui, sous la pression des capitaux privés, tentent d'assurer une plus grande protection pour leurs investisseurs à l'étranger. D'un autre côté, il y a des PVD qui estiment que leurs intérêts ne sont pas suffisamment pris en compte par les pays développés. La troisième force dans les négociations est la société civile et les ONG qui craignent qu'une grande libéralisation des investissements risque d'encourager les délocalisations en faisant perdre des emplois dans des pays occidentaux. Et en plus les pouvoirs publics des PVD perdront leur capacité de réglementer et d'orienter l'investissement de façon à promouvoir le développement de leur pays.
Actuellement certaines conditions sont réunies afin de négocier un accord multilatéral sur l'investissement : il existe une forte demande de la part des multinationales qui sont confrontées aujourd'hui à un système juridique très complexe et il existe également une organisation légitime pour les négociations – l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Pourtant, les négociations sont bloquées. Il y a donc des difficultés à résoudre. Mais lesquelles ? Pour répondre à cette question nous allons tout d'abord analyser l'évolution de l'investissement international dans le monde pour repérer les pays et les régions qui attirent le plus les investisseurs étrangers et les pays qui sont à l'origine des investissements. Cela sera l'objet du premier chapitre dans lequel nous étudierons également les acteurs clé de l'internationalisation de l'investissement et on verra comment les gouvernements réglementent les flux de capitaux.
Dans le deuxième chapitre nous analyserons la structure juridique du régime actuel d'investissement international, en étudiant les dispositions des principaux accords internationaux en matière d'investissement (AII), et on récapitulera les principales caractéristiques du régime international d'investissement.
Le dernier chapitre sera consacré au problème de changement du régime actuel et aux tentatives de négociations multilatérales qui sont apparues au travers du projet de l'AMI ou de négociations au sein de l'OMC. En conclusion nous nous efforcerons de comprendre si les négociations multilatérales sont possibles et quels problèmes faut-il résoudre pour qu'elles réussissent.
La présente étude sera fondée sur de nombreuses publications de la CNUCED et de l'OCDE, ainsi que sur les textes des accords disponibles sur le site de la CNUCED et sur les sites gouvernementaux.

Extraits

[...] Communication du territoire douanier distinct de Taiwan, Penghu, Kinmen et Matsu (13/09/2002) [WT/WGTI/W/144] IED et investissement de portefeuille dans le cadre d'un accord de l'OMC sur l'investissement. Communication des Etats-Unis (12/09/2002) [WT/WGTI/W/142] Investissement, développement et transfert de technologie. Communication de l'Inde (le 22/03/1999) [WT/WGTI/W/73] L'investissement étranger direct et le transfert de technologie. Communication de la République de Corée (29/05/2000) [WT/WGTI/W/82] Négociation d'un cadre multilatéral sur l'investissement à l'OMC. Communication du Canada, du Costa Rica et de la Corée (l05/06/2003) [WT/WGTI/W/162] Non-discrimination. Communication de l'Inde (02/10/2002) [WT/WGTI/W/149] Non-discrimination et modalités pour des engagements avant établissement avec une approche fondée sur des listes positives de type AGCS. [...]

[...] Elle est censée protéger les intérêts des investisseurs sur le territoire des pays d'accueil. Il s'agit d'une norme de traitement à caractère absolu et non contingent c'est-à-dire une norme qui définit le traitement qui doit être accordé selon des termes dont le sens exact reste à déterminer en fonction d'un contexte spécifique d'application[30]. L'article 3 de l'accord entre la France et l'Afrique du Sud stipule : Chacune des Parties contractantes s'engage à assurer, sur son territoire et dans sa zone maritime, un traitement juste et équitable, conformément aux principes du droit international, aux investissements des nationaux et sociétés de l'autre Partie et à faire en sorte que l'exercice du droit ainsi reconnu à un traitement juste et équitable ne soit entravé ni en droit, ni en fait. [...]

[...] Treaty for the Promotion and Protection of Investments Accord entre la République Tunisienne et la République Italienne pour la promotion et la protection réciproques des Investissements Agreement between the government of the Republic of Chile and the government of the Republic of China concerning the encouragement and the reciprocal protection of investment Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Venezuela concernant la promotion et la protection des investissements Accord de coopération économique entre le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas et le Gouvernement du Royaume do Maroc La propriété intellectuelle dans les accords d'investissement : les répercussions des mesures ADPIC - plus sur les pays en développement : South Centre (2005) Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de l'Ukraine pour l'encouragement et la protection des investissements Accord entre la Confédération suisse et le Royaume du Maroc concernant la promotion et la protection réciproques des investissements Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de l'Ukraine pour l'encouragement et la protection des investissement Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République de Hongrie sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République de Pologne sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements Convention entre le Gouvernement de la Confédération Suisse et le Gouvernement de la République de Corée concernant l'encouragement et la protection réciproque des investissements Accord entre le gouvernement de la République Française et le gouvernement de la République populaire de Chine sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements Les accords sur l'investissement et les services et la gestion de l'eau dans les pays en développement : UNISFERA (2004) Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République Libanaise pour l'encouragement et la protection des investissements Convention entre l'Union belgo-luxembourgeoise, d'une part et le Royaume du Maroc, d'autre part relative à l'encouragement des investissements de capitaux et à la protection des biens Accord entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et le Gouvernement de la République d'Albanie, concernant l'encouragement et la protection réciproques des investissements Accord entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et le Gouvernement de la République Populaire de Chine en matière de l'encouragement et de la protection réciproques des investissements Idem Treaty between the United States of America and Ukraine concerning the encouragement and reciprocal protection of investment Accord entre le gouvernement de la République Française et le gouvernement de la République populaire de Chine sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements Accord entre le gouvernement de la République Libanaise et le gouvernement de la République du Sénégal sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements Convention entre le Gouvernement de la Confédération Suisse et le Gouvernement de la République de Corée concernant l'encouragement et la protection réciproque des investissements Accord entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et le gouvernement de la République Populaire de Chine en matière de l'encouragement et de la protection réciproques des investissements Accord entre le gouvernement du Royaume du Maroc et le gouvernement de la République du Bénin concernant l'encouragement et la protection réciproques des investissements Accord entre le gouvernement de la République de Hongrie et le gouvernement du Royaume du Maroc concernant l'encouragement et la protection réciproques des investissements Agreement between Canada and the Republic of Peru for the promotion and protection of investments Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de l'Ukraine pour l'encouragement et la protection des investissements Accord entre le gouvernement de la République Hellénique et le gouvernement du Royaume du Maroc concernant l'encouragement et la protection des investissements Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République de Pologne sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements Accord général sur le commerce des services : OMC La Déclaration et les décisions de l'OCDE sur l'investissement international et les entreprises multinationales : OCDE (2000) Idem Les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales : réexamen 2000 : OCDE (2000) Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) Idem Idem Idem Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) Accord euro-méditerranéen établissant une association entre la communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la République tunisienne, d'autre part Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili Idem Traité du marché commun de l'Afrique Orientale et Australe Idem Idem La propriété intellectuelle dans les accords d'investissement : les répercussions des mesures ADPIC plus sur les pays en développement : South Centre (2005) Différends entre investisseurs et Etats, et conséquences générales : CNUCED (2005) Cette partie se base sur le Texte de négociations de l'AMI du 14 février 1998 : OCDE Rapport du Comité de l'Investissement international et des Entreprises Multinationales (CIME) et du Comité des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (CMIT) : OCDE (1995) Idem http://ultraliberalisme.online.fr/AMI.htm , la page consultée le 03/05/2007 Déclaration ministérielle, adoptée le 18/12/1996 à Singapour Déclaration ministérielle, adoptée le 14/11/2001 à Doha Négociation d'un cadre multilatéral sur l'investissement à l'OMC. Communication du Canada, du Costa Rica et de la Corée., le 05/06/2003 Rapport au Conseil Général. Groupe de travail des liens entre commerce et investissement, le 11/07/2003 Idem Idem Communication de la Chine, de Cuba, de l'Inde, du Kenya, du Pakistan et du Zimbabwe, le 19/11/2002 Dispositions relatives au développement. Communication de l'Inde, le 02/10/2002 Document conceptuel sur la marge de manœuvre pour le développement. [...]

[...] Les instruments internationaux pour régir les questions de l'investissement étranger sont les suivants : Traités bilatéraux d'investissement (TBI) ; Conventions de double imposition ; Accords de libre-échange bilatéraux et régionaux ; Accords multilatéraux (notamment ceux de l'OMC et de l'OCDE). Les TBI sont aujourd'hui le type d'accords le plus répandu. La base de données de la CNUCED compte au 1er juin 2006 environ 1800 textes d'accords bilatéraux en matière d'investissement. Leur objectif général est de faciliter la coopération internationale dans le domaine de l'investissement, créer des conditions favorables aux investissements stimuler les transferts de capitaux Le premier TBI a été conclu en 1959 entre l'Allemagne et le Pakistan. [...]

[...] Cela reflète les relations entre les pays exportateurs de capitaux et les pays importateurs de capitaux. Les dernières années l'on observe une multiplication des accords Sud-Sud visant à promouvoir les relations économiques entre pays en développement. Aujourd'hui plus de 45 pour cent des accords bilatéraux d'investissement n'incluent pas de pays développés. Les pays industrialisés ne voient pas d'intérêt à signer entre eux les TBI étant donné que leurs systèmes juridiques sont suffisamment développés, et les règles assurant la protection aux investissements et investisseurs étrangers sont inscrites dans la législation nationale. [...]