L’analyse économique en matière d’abus de position dominante

Résumé du document

L'économiste Daniel Becker a pu exprimer l'idée que « l'analyse économique s'invite à la table du droit ». L'article 102 du TFUE prévoit la prohibition de l'abus de position dominante. Une position dominante, étant une notion juridique, est l'expression d'un pouvoir de marché qui permet à l'entreprise d'avoir un comportement indépendant et autonome des règles du marché. C'est l'exploitation abusive de cette position sur le marché commun qui va être sanctionnée, à savoir l'emploi d'une pratique commerciale déloyale par l'entreprise en position dominante lui permettant de renforcer ou de consolider sa position dominante.

La CJCE a elle-même défini l'abus de position dominante en énonçant qu'une « position dominante doit avoir fait l'objet d'un abus. Un tel abus intervient notamment si une entreprise en position dominante renforce cette position, de telle manière que le degré de domination atteint ou menace substantiellement la concurrence, c'est-à-dire lorsque seules demeurent sur le marché des entreprises dont le comportement dépend de celle qui le domine » (CJCE, Continental Can, 21 février 1973).

Extraits

[...] Cependant, cela s'explique par un défaut de rédaction de l'article qui prohibe l'exploitation et non l'exploitation abusive de la position dominante. Les causes de justification s'expliquent donc dans cette situation car l'abus ne pouvait jamais être justifié, l'exploitation de la position dominante peut être justifiée. Ainsi, ou bien l'exploitation anticoncurrentielle d'une position dominante est abusive et alors elle ne peut en aucun cas bénéficier d'une cause de justification, ou bien elle se justifie, et dans ce cas, l'exploitation n'est pas abusive. [...]

[...] Il ne doit pas à cet égard y avoir d'autres pratiques moins anticoncurrentielles que le comportement en cause capable de produire des gains d'efficacité identiques. Les gains d'efficacité produits doivent également l'emporter sur les effets préjudiciables probables sur la concurrence et le bien-être des consommateurs sur les marchés affectés. Le comportement doit en conséquence profiter à l'utilisateur final, comme la Commission a pu le réaffirmer dans une communication du 24 février 2009. Le prix ne doivent donc pas être plus élevés que ceux qui auraient autrement été appliqués ou d'une autre manière la qualité des produits ne doit pas être limitée ou le choix du consommateur réduit. [...]

[...] Un tel abus intervient notamment si une entreprise en position dominante renforce cette position, de telle manière que le degré de domination atteint ou menace substantiellement la concurrence, c'est-à-dire lorsque seules demeurent sur le marché des entreprises dont le comportement dépend de celle qui le domine (CJCE, Continental Can février 1973). Ainsi, elle rajoute la condition que l'exploitation abusive de la position dominante doit également porter atteinte à la concurrence pour être sanctionnée. Mais, contrairement au droit des ententes, en matière d'abus de position dominante il n'existe pas d'exemption dans le texte du traité. [...]

[...] Ainsi, la Commission dans sa communication du 9 avril 2004 a pu formuler la possibilité de justifier une exploitation anticoncurrentielle d'une position dominante, permettant ainsi d'échapper à la qualification d'abus, qui serait dès lors injustifiable. En effet, la notion d'abus, si elle ne peut être justifiée juridiquement, est également antonymique à toute idée de contribution au progrès économique. Ainsi, alors même que le comportement de l'entreprise en position dominante semble entrer dans le champ d'application de l'article 102 du TFUE, la Commission affirme que des raisons objectives peuvent éviter le reproche d'abus. La Commission doit examiner elle-même les arguments avancés par une entreprise dominante pour justifier son comportement. [...]

[...] Toutefois, la Commission, dans une communication du 9 avril 2004, dans le mouvement de modernisation du droit de la concurrence communautaire a placé l'analyse économique au cœur de la l'appréciation des cas d'abus de position dominante. En effet, la DG Concurrence, sous la direction de l'économiste Neelie Kroes, soucieuse de promouvoir l'efficacité économique, a commencé en 2004 une véritable réflexion sur la mise en œuvre de l'article 82 du TCE (aujourd'hui article 102). Un groupe d'experts économiques a pu, à cette occasion, formuler une opinion sur la question. [...]