L'élaboration du droit

Thèmes abordés

Élaboration du droit, sources du droit, droit politique, création de la règle de droit, loi

Résumé du document

C'est la question centrale de la création du droit : qui fait le droit, comment s'élaborent les diverses normes ?
Pour répondre à cette question, on parle traditionnellement des sources du droit (où le droit prend-il sa source ? dans la loi ? dans la coutume ? dans les jugements ?).
Posons tout de suite que, dans notre droit (comme dans la plupart des autres pays européens), la loi est non pas la, mais une source du droit…
Première question: la loi est-elle la source du droit ?
Au sens juridique, nous l'avons déjà dit : il ne faut pas confondre loi et règle de droit. Certes, la loi est un instrument essentiel de la création de la règle de droit dans un système moderne.

Extraits

[...] La liberté des Hommes est la condition sine qua non pour pouvoir considérer que tout pouvoir émane d'eux. Comment pourrait-on affirmer d'un côté que le peuple est souverain qu'il a le pouvoir) et, d'un autre côté, soumettre ses membres à une autorité supérieure, quelle qu'elle soit, de telle sorte qu'ils ne seraient pas libres de leur choix? Il y aurait une contradiction fondamentale, une incohérence. La liberté est notamment une liberté de conscience totale ; par voie de conséquence, la démocratie suppose un Etat laïc, libéré de la tutelle de tout autre autorité, spécialement des autorités religieuses. [...]

[...] En ce sens, les Etats totalitaires n'offrent pas les conditions d'un état de droit. 2ème présupposé : l'adhésion au modèle démocratique Le droit dont nous parlons s'inscrit dans le modèle démocratique auquel appartiennent tous les pays européens. Il permet de comprendre tout l'agencement du droit qui va suivre dans ce titre. Fondement du modèle Le modèle démocratique (demos = le peuple en grec et cratein = gouverner) conduit à une certaine structure de l'Etat, fondé sur le pouvoir du peuple, sur la souveraineté du peuple. [...]

[...] Il implique que tout pouvoir provient du peuple et est fait pour lui. La loi ne peut donc être que l'émanation d'instances élues selon les modalités prévues par la norme constitutionnelle (norme supérieure). Il en est de même dans les monarchies occidentales qui sont toutes des régimes parlementaires, c'est-à-dire avec un Parlement élu. 2èmeprincipe. Le régime démocratique implique la séparation des pouvoirs, législatif, exécutif et surtout judiciaire. Ceux qui font la loi ne sont pas ceux qui l'exécutent, ni ceux qui l'appliquent. [...]

[...] J.P.Gridel, préc. p.58), avec la façon dont s'organise le gouvernement de la cité (polys en grec), avec les principes qui servent de base à cette organisation. Le droit est d'essence politique dans son élaboration d'ensemble, ce qui conduit à se demander quels sont les présupposés politiques du droit français. Nature politique du droit Si on regarde le droit au plus haut niveau, il est certain qu'il reflète la façon dont s'exerce la puissance publique, qu'il correspond à une certaine conception de l'homme, de ses rapports avec l'autorité et avec les autres hommes, également de son rapport aux choses et aux richesses. [...]

[...] dans le droit de la famille. Ce droit a subi, durant les 50 dernières années, une évolution tout à fait remarquable. Auparavant, et parce que la famille constitue la cellule de base de la société, notre droit adoptait de façon impérative une conception de la famille, fondée exclusivement sur le mariage, avec un divorce très encadré, et des règles de filiation étroitement liées à la protection de la famille légitime (fondée sur le mariage). Sous l'impulsion de l'évolution des mœurs et des idées, de l'émancipation des femmes, le droit de la famille s'est considérablement libéré de ce modèle unique, qui avait un effet structurant sur la société toute entière mais contraignant pour les personnes ; le législateur français (et avec lui le droit de la plupart des pays européens) a préféré s'adapter à l'évolution ; notre droit contemporain connaît maintenant un droit de la famille éclaté en divers types de famille en fonction des choix des individus. [...]