La théorie du droit positif

Thèmes abordés

droit positif, theorie du droit, spontanéité, idéologie, Etat

Résumé du document

La théorie du droit est apparue comme une tentative de réponse à une crise profonde que traversait le droit. Tentative de mettre le droit à l'abri des discussions idéologiques.
Elle se présente comme délibérément neutre. Cette façon de raisonner empruntée par la théorie du droit et celle qui avait été empruntée par les sciences de la nature. La théorie du droit entend se limiter à ce qui existe sans contestation possible, à ce qui peut être observé par plusieurs juristes qui auront l'impression d'observer la même chose. Il faut donner au droit un objet qui ne dépende pas de l'observateur.

Extraits

[...] Les décisions individuelles ont probablement beaucoup plus d'importance que les règles générales. Le juge se libère volontiers de la loi. Aucune règle ne peut être à proprement parlé applicable. Face à l'espèce le juriste doit penser à une règle. Le juriste travaille dans une marge de manœuvre, mais comment définit celle-ci, d'autant qu'on ne veut pas admettre qu'il existe une marge de manœuvre car sinon on reconnait que le droit, c'est les juristes. II/ la réalité du droit positif Dans sa réalité le droit présente 2 caractéristiques. [...]

[...] La théorie du droit positif La théorie du droit est apparue comme une tentative d réponse à une crise profonde que traversait le droit. Tentative de mettre le droit à l'abri des discussions idéologiques. Elle se présente comme délibérément neutre. Cette façon de raisonner empruntée par la théorie du droit et celle qui avait été empruntée par les sciences de la nature. La théorie du droit entend se limiter à ce qui existe sans contestation possible, à ce qui peut être observé par plusieurs juristes qui auront l'impression d'observer la même chose. [...]

[...] Toute opinion entendue par les juristes peut guider, influencer, déterminer soit l'adoption d'une nouvelle règle soit l'interprétation d'une règle ancienne. La règle est toujours mise en œuvre par référence à une raison, la ratio legis. La spontanéité Hayek explique que la formation du droit est nécessairement spontanée car l'Etat ne peut former le droit, il intervient mais ne crée pas. Personne ne peut maîtriser les phénomènes d'apparition du droit ex : les réactions sociales, la formation de ceux qui mettent en œuvre le droit, l'unité du droit. [...]

[...] On se pose alors la question qui a le pouvoir de poser des règles ? Le vrai droit semble être celui qui est mis en œuvre. Dans la réalité sociale il y a des comportements conformes aux règles générales et des transgressions, des contrats méconnus, des infractions, des jugements manifestement illégaux. Le droit porte-t-il principalement sur la légalité ou sur l'illégalité ? Le droit positif existe-t-il dès lors qu'il y a une sanction possible ou dès lors qu'elle est effectivement mise en œuvre ? [...]