Les sûretés personnelles et réelles en droit romain

Résumé du document

A l'époque archaïque, on avait le vindex, sorte de « sûreté personnelle », où on offrait sa personne en sûreté pour le cas d'inexécution de l'obligation. Mais cela va disparaitre à l'époque classique (2ème siècle av JC).
La première forme de cautionnement est l'adpromissio. L'hypothèse est celle dans laquelle une personne s'engage à garantir la dette d'un tiers. Le problème est que ce cautionnement n'implique pas une unité de rapport de droit distinct, c'est-à-dire qu'il y a deux rapports distincts, celui entre la caution et le créancier, et le rapport entre le débiteur principal et le créancier. On n'a pas d'unicité de dette.

Extraits

[...] L'hypothèse est celle dans laquelle une personne s'engage à garantir la dette d'un tiers. Le problème est que ce cautionnement n'implique pas une unité de rapport de droit distinct, c'est-à-dire qu'il y a deux rapports distincts, celui entre la caution et le créancier, et le rapport entre le débiteur principal et le créancier. On n'a pas d'unicité de dette. 1er défaut : l'adpromissio n'a pas pour effet de garantir la défaillance du débiteur principal, car le tiers peut être appelé en paiement quand bien même le débiteur principal ne serait pas défaillant. [...]

[...] On fait ainsi unifier les deux rapports de droits distincts pour n'en faire qu'un. Le cautionnement devint alors, comme c'est le cas aujourd'hui, un accessoire de la dette principale. 1ère conséquence : il est obligatoire de s'adresser d'abord au débiteur principal, la caution n'intervient qu'en cas de défaillance de celui-ci. Ainsi, on a bien l'idée d'accessoire de la dette principale, le paiement du tiers n'est que supplétif, il dépend de la solvabilité du débiteur. On retrouve alors cette notion de garantie. [...]

[...] L'hypothèque : La caractéristique de l'hypothèque est qu'elle est une sûreté sans dépossession du débiteur principal. Cela peut présenter un inconvénient pour le créancier, mais également un avantage, car si le bien est productif, il augmente les chances du débiteur de pouvoir honorer sa dette. Le problème vient du fait que bien que l'hypothèque interdise de vendre le bien hypothéqué, le débiteur peut quand même le faire, et alors l'acquéreur est présumé de bonne foi, donc le créancier perd ses droits. [...]

[...] 2ème conséquence : normalement, si la caution paye elle doit pouvoir se retourner contre le débiteur, en tant que subrogée dans les droits du créancier, pour le remboursement du paiement effectué. Dans l'idée des romains, si on paye à la place du débiteur, c'est qu'il est insolvable, donc l'action de la caution solvens apparait désuète. Pour autant, une pratique contractuelle va naître, en règle générale un contrat de subrogation est passé entre la caution solvens et le créancier, ayant pour objet une action en remboursement qui jouera dans les cas où le débiteur principal redeviendrait solvable. [...]

[...] Du coup, par la suite, on va par le biais contractuel, considérait que la chose gagée doit être évaluée, et que le créancier est tenu de rembourser au débiteur principal la différence. Par la suite, Gaius va considérer que le bien doit être vendu, et que le désintéressement du créancier se fait avant remise au débiteur du solde. Puis Justinien imposera la vente comme seul moyen de réalisation de la sûreté. Le gage est assez efficace, mais le problème est qu'il entraine une dépossession du débiteur, donc cela peut avoir des inconvénients, lorsqu'il s'agit d'une grosse créance. [...]