Les origines de la théorie des sources du droit

Thèmes abordés

Les origines de la théorie des sources du droit, détermination du droit, information sur le droit, droit positif, règle du droit

Résumé du document

La théorie des sources du droit est le pilier de la théorie du droit. Les sources du droit déterminent le lieu où se trouve le droit. Dans l'ancien sens de « lieu » cela signifierait également qu'elles déterminent les arguments du droit. L'expression source du droit est ambigüe. Une source peut être simplement une source d'exploitation. Lorsqu'on parle de source du droit on ne pense pas simplement à une information sur le droit, mais à la détermination du droit. Les sources sont considérées comme constitutives du droit. Les auteurs visent sous la même expression « sources du droit » le législateur et la loi, un certain nombre de décisions rendues par les juges et le juge lui-même. Or, ce n'est pas la même chose. L'expression source du droit renvoie de manière assez vague au lieu et à la forme de la règle. Cette théorie est extrêmement récente et rattachée à la promotion du droit positif, la référence pratiquement exclusive des juristes au droit positif.

Extraits

[...] La règle est une béquille pour ceux qui n'ont pas le sens du droit Atias. La prétendue permanence est totalement fausse. B. Le mythe de la modernité Les juristes de la fin du XIXème ont emprunté la théorie des sources à un autre domaine, ils ont transposé en droit la théorie des sources historiques. Au début du XXème siècle l'Histoire comme science va connaître un bouleversement total fondé sur ce que les historiens appelleront le retour aux sources. Si cet emprunt a été possible c'est parce que la génération 1875 était dans une situation particulière 1. [...]

[...] Actuellement les lois sont écrites très rapidement par des gens qui ne parlent pas le français, les lois ne durent que peu de temps. B. La portée Portée idéologique de 2 façons, parce que qui dit théorie des sources dit hiérarchie des sources. En réalité, dans la hiérarchie ce que l'on met en tête c'est la loi. On saute de la source contenu à la source auteur ou pouvoir, le législateur qui seul peut se prévaloir de la légitimité démocratique, mais c'est un artifice car à côté on met l'expansionniste jurisprudence, or le juge n'a aucune légitimité démocratique. [...]

[...] une contradiction historique Les grands juristes du XIXème siècle ne connaissaient pas la théorie des sources. D'un côté mythe de la permanence de la continuité historique et celui de la rupture, de la discontinuité. A. Le mythe de la permanence On lui prête une origine romaine, la théorie des sources aurait été consacrée par les juristes humains et l'élaboration du droit romain reposerait sur cette théorie. On a développé cette théorie car o a trouvé chez Cicéron une expression fons juris qui pourrait être traduit par la fontaine du droit mais qui sera traduite par l'expression source du droit Cicéron fait partie des juristes qui ne se réfèrent guère au droit positif, il est convaincu que le droit dépend de la nature humaine, c'est-à-dire de ce que nous sommes et de la façon dont nous agissons lorsque nous sommes placés dans des circonstances concrètes. [...]

[...] Les origines de la théorie des sources du droit La théorie des sources du droit est le pilier de la théorie du droit. Les sources du droit déterminent le lieu où se trouve le droit. Dans l'ancien sens de lieu cela signifierait également qu'elles déterminent les arguments du droit. L'expression source du droit est ambigüe. Une source peut être simplement une source d'exploitation. Lorsqu'on parle de source du droit on ne pense pas simplement à une information sur le droit, mais à la détermination du droit. [...]

[...] Portée idéologique aussi parce qu'elle est totalement artificielle. La théorie du droit nait parce que le droit français subit une crise grave, une crise de légitimité. Seule la loi est parfaitement conforme au canon de la théorie, les autres sources ne sont là que par rajout. Si d'un côté seule la loi est conforme à la définition de la source alors à quoi servent les autres ? Parce qu'il s'agit de mettre la loi à l'abri de la critique. La loi est légitimée par le droit. [...]