Le droit et la philosophie publique

Thèmes abordés

droit, philosophie publique, Kelsen, programme scientifique, Hart

Résumé du document

La tendance moderne tend à croire que le droit s'applique aux relations entre les individus, tandis que la morale tend à s'appliquer à l'intériorité des hommes. L'importance croissante du droit (notamment le droit constitutionnel) dans les sociétés modernes est un fait nouveau dans l'histoire de la démocratie. Dans son ensemble, la pensée moderne qui est dominée par la pensée du droit a accordé une place subordonnée à la figure du juge par rapport à la figure du législateur. Cela peut se comprendre du point de vue des théories de la souveraineté d'abord. On le voit bien chez Hobbes : le créateur du droit positif est le souverain, et de ce fait, le juge n'a de pouvoir que pour autant qu'il est autorisé par le souverain. Du côté de la théorie libérale ensuite : de fait, une importance excessive donnée à la jurisprudence apparaîtrait comme une limitation de la sécurité juridique, car la condition de la liberté est que l'on sait ce que les droits autorisent et ce qu'ils interdisent. On le voit dans la pensée de Cesare Beccaria (des délits et des peines) : selon lui, le jugement d'un juge doit être l'équivalent d'une conclusion d'un syllogisme (majeure, mineure, conclusion).

Extraits

[...] Pour Hart, le droit n'est pas une pyramide. Le droit écrit est créé par de nombreux auteurs. Il reconnaît au pouvoir des juridictions le fait qu'elles soient à la fois soumise au législateur et créatrices de droit. Hart fait une critique de la théorie de la commande Certaines lois requièrent que les hommes agissent d'une certaine manière ou s'abstiennent d'agir. Ces dernières permettent aux individus de nouer des relations légales avec les autres. Ces règles ne limitent pas l'homme, mais lui permettent d'avoir des facilités pour réaliser leurs choix. [...]

[...] Il est donc nécessaire de protéger l'individu contre l'État en plaçant la garantie des droits fondamentaux au-dessus de la loi. Kelsen va donc en tirer que le contrôle des lois par la constitution est le moyen de garantir ces droits fondamentaux. Critiques adressés à Kelsen Michel Troper est un kelsenien authentique. C'est un positiviste sceptique. Il propose une critique de Kelsen montrant que la défense du contrôle de constitutionnalité présente des problèmes, symptômes du fait que la démocratie a profondément changé. [...]

[...] On lira cette réflexion au sort, dans la pensée moderne, d'un courant majeur de la philosophie du droit : le positivisme juridique. De fait, il y a une intimité entre le positivisme juridique et la démocratie moderne, dans la mesure où l'un et l'autre supposent que le droit est une création humaine, et non pas la simple mise en œuvre d'une norme de justice qui serait déjà présente dans la nature. Un des paradoxes intéressants sur cette question est que la thèse de Hobbes qui défend le projet de l'État souverain absolu[1] est devenue par la suite, chez Kelsen, le fondement de la démocratie. [...]

[...] Le juge ne crée pas de nouvelles règles, mais doit s'appuyer sur des principes découlant des principes sous-jacents du droit en vigueur. Le juge découvre dans le droit des règles qui découle de sa logique. Le développement d'une jurisprudence est comparable à l'écriture d'un roman. Les auteurs sont libres pour écrire les nouveaux chapitres, tout en continuant les chapitres précédents : pas de rupture. Mais de quel type de roman s'agit-il ? Les grands romans du XIXe, mais selon le prof, ce type de roman est plus les romans-feuilletons. [...]

[...] Car la représentation et le libéralisme ont eux-mêmes évolué, étendant le droit de vote à tous et l'intervention réelle de toute la population. Nous sommes entrés depuis trente ans, selon Tropper, dans un temps où l'élément libéral l'emporte dans nos régimes. II/ Le positivisme de Hart Pour Kelsen, le droit est défini avant tout comme la possibilité de contrainte légale. La conception de Kelsen, en ce sens, décrit plus le droit public que privé. Chez Hobbes, l'être humain est défini fondamentalement par l'égoïsme. Il n'y a donc pas de sociabilité naturelle. [...]