La théorie du droit

Thèmes abordés

La théorie du droit, sources du droit, jurisprudence, coutume et les usages, distinction du fait et du droit

Résumé du document

La théorie du droit est la matière qui va permettre d'étudier le droit dans son ensemble.
La théorie comme son nom l'entend s'oppose à la pratique. Autrement dit, on étudie davantage le droit dans les livres plutôt que le droit tel qu'il est travaillé en pratique, par les juges, les avocats, etc…
C'est une théorie qui décrit la façon dont le droit intervient dans la société.
Il y a 4 séries de constances du droit c'est-à-dire ce qui caractériserait le juriste serait :
Les notions : La notion de personne, de contrat, de propriété, de service public, la notion d'action en justice, la notion de juridictions.
Les principes : le principe de légalité, principe du contradictoire, principe d'indisponibilité du corps humain, principe d'égalité.
Les objectifs poursuivis par le droit : (les théoriciens du droit ne sont pas d'accord entre eux) :
- Justice
- Ordre social
- Objectif d'égalité
- Objectif de sécurité (parle-t'on de sécurité que le droit procurait ou améliorerait ou parle-t'on de sécurité juridique c'est-à-dire la sécurité du droit en lui-même)
Modes de raisonnement : le juriste se reconnait à une certaine façon de raisonner, il utilise une certaine logique propre au juriste.
Ce qu'il faudrait savoir c'est si ces 4 constances sont suffisantes, est-ce qu'elles suffisent à décrire, expliquer et justifier le droit, ses règles et ses solutions. Cela paraît extrêmement douteux, car ce type de raisonnement reste abstrait. Le mode de raisonnement appris en théorie n'est pas le même que celui utilisé en pratique par les juges, les avocats, la notion de justice également n'est pas perçue de la même façon par le juge, l'avocat ou le politique. Il faudrait donc se demander s'il n'y a pas d'autres constances du droit à trouver.
Ex : un médecin qui a un patient malade, va parler de sa maladie, des raisons pour lesquelles il est malade alors qu'un avocat ne va pas lui poser de questions sur sa maladie. Donc un avocat est caractérisé par le fait qu'il va poser des questions particulières, et en retour attendre des réponses particulières. La réponse du médecin est fondée sur les connaissances scientifiques, celle de l'avocat est fondée sur ce qu'il pense être de nature à convaincre le juge. Le médecin va demander : comment cela vous est-il arrivé ? où avez-vous mal ? Le juriste va demander : quelle faute le médecin a-t-il faite ?

Extraits

[...] Autrement dit, il y a la qualification atteinte. Il y a une progression qui permet de réfléchir sur la règle qui en résulte. Si l'on regarde ce qui est écrit sur les qualifications juridiques, on est troublé de constater que le 2ème sens est réduit au 1er. Or il semble que ce raisonnement ne peut pas être ramené à une pure mécanique qui permettrait de plaquer sur une réalité une qualification déjà fixée. En d'autres termes encore, la particularité du raisonnement qualifiant c'est que son point de départ c'est la réalité à qualifier quelque soit et son point d'arrivé : la qualification paraisse en quelque sorte donner, déterminer à l'avance indépendamment du juriste. [...]

[...] Pourquoi ? Parce que dans un certains nombre de cas, le juge de fond estime qu'il y a une erreur mais qui n'est pas importante dans la décision. Bien souvent, la juridiction de cassation se reconnaît le pouvoir de considérer comme négligeable les arguments que les juges du fond ont mis en avant. De quel droit la Cour de Cassation viendrait- elle dire je dispense le juge d'appel de statuer de cette façon ? Les juridictions de cassation admettent comme correctes les motifs stéréotypés c'est-à-dire les motifs qui sont repris dans toutes les décisions d'espèce similaires. [...]

[...] I L'impossible domestication du langage Tendance de penser que langage est à portée de l'homme, tendance ancienne qu'il faut soumettre au droit. La tentation Tentation ancienne et constante, nombre de chefs d'États ont cru qu'il pourrait faire de la langue un fruit rationnel. C'est une tentation d'ordre - Général - Politique. Tentation générale chaque fois que des politiques ont prétendu refaire l'homme, chaque fois qu'ils ont prétendu fondé une société nouvelle, créer un homme nouveau, ceux qui se croient capable et légitime de fabriquer un homme qui obéira à leurs convictions sait que ça passera par le langage. [...]

[...] Est ce que ce régime est acceptable ? Il serait acceptable si le régime juridique partait de la constatation du fait. En fait, il n'y a jamais de constatation du fait car celle-ci est biaisée, perturbée par l'appréciation du fait. Les juges apprécient le fait et ne font pas que le constater. Cette distinction est donc très fragile. Distinction du fait et du titre Cette distinction est très courante on oppose en permanence les situations de titres (ou une personne a quelque chose à réclamer car elle est en son bon droit) et les situations du fait. [...]

[...] Cela montre à l'évidence que les notions juridiques naissent de façon parfaitement spontanée sous des influences idéologiques, factuelles et personne ne peut prétendre avoir la maîtrise des notions juridiques c'est tjs bcp plus compliqué que cela en réalité. 18ème leçon : la portée des notions Dans quelle mesure est ce que le recours aux normes juridiques améliore le travail des juristes ou dégrade le travail des juristes ? Les notions juridiques sont des composantes constantes permanentes au sein du droit. Quand on discute sur un projet de réforme, chaque partie invoque les notions juridiques concernant le projet qu'il veut défendre. [...]