Les sources incontestées et discutées du Droit

Thèmes abordés

Sources, droit, étatique, jurisprudence, doctrine

Résumé du document

• Le Parlement représente le peuple, il puise sa légitimité dans l'élection et il ne serait donc pas être soumis au pouvoir des magistrats, magistrats qui sont nommés par le pouvoir exécutif.
• C'est la tradition de la séparation des pouvoirs, vantée par Montesquieu : législatif, exécutif et judiciaire.
• L'un des apports majeurs de la Constitution de 58, est précisément la création d'un Conseil Constitutionnel et l'admission de l'idée qu'un organe peut être habilité à contrôler la contrariété de la loi, et ainsi de pouvoir censurer le Parlement si on considère que la Constitution n'a pas été respectée. De nos jours, au vu de l'élargissement du Conseil Constitutionnel, il est très difficile de considérer que ce n'est pas un organe juridictionnel.

Extraits

[...] La Coure de Cassation, dans un arrêt société des cafés Jacques Vabres, arrêt de la 1ère chambre civile du 24 mai 1975, elle accepte de contrôler la conformité d'une loi à un traité international antérieur, il s'agissait du traité de Rome. Le juge administratif a adopté la même solution mais bcp plus tardivement. Le Conseil d'Etat a fini par le faire dans un arrêt Nicolo du 20 octobre 1989, avec les conclusions de Frydman. Il va pouvoir écarter la loi contraire au traité, mais il ne peut jamais écarter la loi contraire à la Constitution. [...]

[...] Les gens de doctrine (professeurs) forment des praticiens, le travail doctrinal est supposé à travers la critique influencer la jurisprudence et le législateur. L'art 1 du CC suisse se référait directement à la doctrine comme source du droit secondaire. La doctrine va essayer de convaincre, va susciter la réflexion, elle a peut être une autorité intellectuelle, mais cette autorité n'est qu'intellectuelle. Tout dépend de l'idée de ce qu'est une source du droit. Si par source du droit on entend les sources formelles, il est bien clair que la doctrine n'est pas et ne sera jamais une source du droit. [...]

[...] Violer la règle telle qu'elle est interprétée par le juge, c'est toujours violer la loi ! Certains ont pu considérer que le législateur était réputé pour avoir délégué son pouvoir au juge. Certains ont considéré que la jurisprudence ne s'incorporait pas à la loi mais à la coutume, la création jurisprudentielle révèle la création coutumière. Toutes ces explications ne tiennent pas : il n'est pas possible de considérer que la jurisprudence est toujours le prolongement de la loi, puisqu'alors que faire quand la loi ne dit rien et comment expliquer les cas où la jurisprudence affirme le contraire de la loi. [...]

[...] Assez fréquent en DV : art 671 du CC relatif à la mitoyenneté ou 1159/1160 sur l'interprétation des contrats. L'art 7 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle Calédonie, ce texte est original à plusieurs titres (les personnes dont le statut personnel au sens de l'art 75 de la Constitution et le statut civil coutumier Kanach sont régies en matière de DV par leurs coutumes). Il s'agit d'une délégation de pouvoir par le législateur qui renvoie à la coutume, qui se voit offrir exactement la même force contraignante que la loi - La coutume qui vient combler les lacunes de la loi : COUTUME praeter legem Il faudra considérer qu'ici la coutume est obligatoire. [...]

[...] Les sources du Droit L'expression source du D. revêt plusieurs sens, on va entendre essentiellement les sources dites formelles du D. Cette expression formelle est due à Roubier. Et les sources formelles ce serait par ex, la loi élaborée par le Parlement, ou le règlement élaboré par le pouvoir exécutif. Pour oublier ces sources formelles, elles s'opposent aux sources non formelles, qui sont celui lui, les usages et les pratiques professionnelles, doctrines et principes généraux du D. Cette présentation de Rouvier est un peu datée. [...]