Droit comparé

Résumé du document

Droit comparé, cours de 90 pages



Le droit comparé n'existe pas: on ne fait que comparer des droits. Dans l'intitulé du cours, le mot SYSTEMES ne doit pas être entendu dans son sens sociologique. Il s'agit d'un simple synonyme de « familles ». Pour les comparatistes, le mot SYSTEME permet de regrouper des droits qui présentent un grand nombre de points communs, c'est-à-dire de créer des familles de droits. Comparer, selon le dictionnaire, c'est mettre en parallèle pour faire apparaître des similitudes et des différences, et comme le dit la sagesse populaire, on ne peut comparer que ce qui est comparable. On peut comparer des éléments qui ne sont pas identiques (car s'ils l'étaient cela n'aurait aucun intérêt), mais qui appartiennent au même ordre (sinon cela serait impossible). On peut donc comparer le vin de bordeaux et le vin de bourgogne, la cuisine française et la cuisine italienne, mais très difficilement la carpe et le lapin





Première partie

LE SYSTEME ROMANO ? GERMANIQUE

Deuxième partie

LE SYSTEME DE COMMON LAW

TROISIEME PARTIE

la conception asiatique du droit

Extraits

[...] Dans les REASONS données par les juges à l'appui de leurs décisions, le juriste anglais doit distinguer: 1 la RATIO DECIDENDI, qui est le support nécessaire au jugement; 2 - l'OBITER DICTUM, qui est ce que le juge peut avoir déclaré sans nécessité absolue. Seule la ratio decidendi constitue une règle jurisprudentielle qui doit être suivie à l'avenir. L'obiter dictum n'a pas cette valeur: il n'a qu'une valeur de persuasion. Mais le juge, dans sa décision, ne précise pas quelle est la ratio decidendi. Celle-ci sera déterminée ultérieurement par un autre juge qui décidera si c'est un précédent ou non. En ce sens, la Common Law est un système ouvert où le juge crée des règles nouvelles, alors que le S.R-G. [...]

[...] Cette codification a été l'œuvre de gens éclairés, d'érudits (PORTALIS, BIGOT de PREAMENEU, TRONCHET, MALEVILLE etc.). Elle a permis de renouveler les solutions juridiques, de les unifier. Elle les a systématisées, rendant la recherche plus simple, ce qui a séduit beaucoup de pays. La loi a été magnifiée ; elle est œuvre humaine, mais elle obéit à un idéal de justice. Malheureusement la codification a eu pour conséquence fâcheuse un repli des juristes sur leurs codes. Les juristes sont devenus des glossateurs comme au Moyen-Age. [...]

[...] Pour les barristers. La déontologie, que doivent respecter les barristers, est fixée par le BAR COUNCIL, en accord avec les 4 Inns of Court. En cas de faute professionnelle, la plainte est instruite par le COMPLAINTS COMMISSIONARY. Si celui-ci considère la plainte fondée, l'affaire est transmise au PROFESSIONAL CONDUCT AND COMPLAINTS COMMITTEE OF THE BAR COUNCIL, ou si l'affaire est grave au DISCIPLINARY TRIBUNAL OF THE BAR COUNCIL. Ce dernier peut radier le barrister du barreau (DISBAR). Un appel est possible devant une juridiction spéciale: VISITORS OF THE INNS OF COURT. [...]

[...] Mais depuis un siècle, il a été utilisé intensivement, à un point tel que de nouvelles règles sont apparues, et que des branches nouvelles du droit se sont développées. Cette évolution est intervenue, soit par le vote de lois, soit par la rédaction de codes. En dehors du statut personnel et du droit de la famille, le droit musulman a cessé d'être appliqué au profit de règles empruntées au S.R-G. et à la common law. C'est ce qui s'est passé pour le droit constitutionnel, le droit administratif, le droit du travail, le droit commercial etc. [...]

[...] Faites comme je dis, mais ne faites pas comme je fais. J'ai souligné de nombreuses fois quel choc avait constitué pour le jeune positiviste que j'étais, découvrant le droit africain auprès des Zande, le "çà dépend" qui accueillait certaines de mes interrogations quant à la règle qui devait être suivie dans telle ou telle situation. Or qu'indiquait pareille réponse, si ce n'est que la solution au problème que je posais n'allait pas venir d'une règle unique préétablie, imposée du sommet vers la base, formulée de manière abstraite et prétendant à l'objectivité pour s'imposer face à toute autre manifestation d'un sentiment quelconque quant au droit à appliquer. [...]