L'action ne se confond pas avec la demande qui n'en est que le support procédural. La demande est l'acte de procédure par lequel une personne exerce son droit d'agir en soumettant au juge une prétention. Selon que cet acte déclenche l'instance ou est accompli au cours de l'instance, il s'agira d'une demande initiale ou d'une demande incidente. C'est ce que nous examinerons successivement avons de nous intéresser aux principes généraux encadrant l'instance.
[...] La preuve des faits résulte d'une construction commune entre le juge et les parties. L'article 9 indique que « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. ». Si le juge peut ordonner une mesure d'instruction lorsque la partie qui allègue un fait ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver, il ne peut l'ordonner pour suppléer la carence d'une partie. L'article 10 confère au juge le pouvoir d'ordonner toute mesure d'instruction légalement admissible et l'article 11 alinéa 2 permet d'enjoindre à la partie détenant un élément de preuve de le produire à la requête de l'autre partie, à défaut de quoi, le juge peut tirer toutes les conséquences d'un refus en rejetant la demande qui lui est soumise. [...]
[...] Le juge peut relever d'office toutes les dispositions du Code de la consommation dans les litiges nés de son application. Cependant, même avec cette disposition, la France reste en deçà des exigences communautaires puisqu'il s'agit d'une faculté et non d'une obligation. Un arrêt de la CJUE en date du 4/06/2009 a ainsi considéré que le juge national est tenu d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle dès lors qu'il dispose d'éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. [...]
[...] » La technique de l'amiable composition a été empruntée à l'arbitrage privé et judiciarisé dans un dessein concurrentiel. L'amiable composition consiste à rechercher la solution la plus conforme à l'équité c'est-à-dire la solution la plus juste pour régler le litige. L'application du droit n'est pas exclue a priori mais il fait l'objet d'adaptations à l'ensemble des circonstances de fait en vue d'aboutir à une solution acceptable pour les deux parties. S'il choisit de statuer en application des seules règles de droit, le juge amiable compositeur doit s'expliquer sur la conformité de celles-ci à l'équité afin de respecter la mission qui lui a été confiée. [...]
[...] L'amiable composition peut être intéressante mais en l'état, si les parties s'entendent suffisamment pour mettre en œuvre l'article 12 alinéa 4 NCPC, elles auront plus vite fait de recourir à l'arbitrage privé. L'arbitrage judiciaire présente toutefois deux avantages majeurs : la gratuité et la force exécutoire attachée à la sentence du magistrat. L'amiable compositeur peut aménager certaines dispositions de l'acte ou ses effets mais ses pouvoirs ne permettent pas d'aller jusqu'à le réviser. L'amiable compositeur n'a aucune obligation spécifique. Il doit respecter les principes du contradictoire et d'indisponibilité de l'objet du litige. [...]
[...] La conduite matérielle de l'instance L'article 1 du NCPC exprime le principe d'initiative ou d'impulsion du procès. « Seules les parties introduisent l'instance, hors les cas où la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d'y mettre fin avant qu'elle ne s'éteigne par l'effet du jugement ou en vertu de la loi. ». Le procès ne peut être introduit ou arrêté que par la seule volonté des parties. Le déroulement matériel de l'instance est réglementé par les articles 2 et 3 NCPC qui font part de ce qui revient aux parties et ce qui relève du rôle du juge. [...]
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