La prise illégale d’intérêt et le favoritisme

Résumé du document

Le Code pénal de 1994 traite ces deux infractions comme des atteintes au devoir de probité. Il fait référence à ces deux infractions dans deux paragraphes distincts prenant place dans un chapitre intitulé « Des atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique. » A l'image du Code pénal, nous traiterons donc dans un premier temps la prise illégale d'intérêt avant d'envisager le favoritisme.

A travers l'incrimination de prise illégale d'intérêt, le législateur souhaite garantir une certaine transparence et une certaine moralité dans la vie des affaires. Il impose aux personnes dépositaires de l'autorité publique de ne pas confondre l'exercice de leur fonction publique et la vie des affaires.
Ce comportement était qualifié dans le code pénal de 1810 comme un « délit d'ingérence ». Il tendait à réprimer toute confusion entre intérêt public et intérêt privé. Cette incrimination impose au fonctionnaire ou à l'élu de ne pas profiter de son statut ou de ses pouvoirs pour prendre une décision qui va servir directement ou indirectement ses propres intérêts ou ceux de ses proches.

Extraits

[...] 1 L'élément matériel Les personnes concernées La nature de l'infraction suppose que son auteur soit une personne spécifique en raison de l'avantage que ses fonctions permettent de procurer à autrui. Les personnes concernées sont toutefois nombreuses. Toute personne susceptible d'intervenir à un moment ou à un autre lors de la passation de marchés publics où des délégations de service public peuvent être concernées par exemple les personnes qui siègent dans les commissions d'attribution ou qui travaille dans la préparation des dossiers. Il n'est pas nécessaire que l'auteur du délit profite d'une contrepartie personnelle lors de l'attribution. [...]

[...] L'auteur de cette infraction encourt 5 ans d'emprisonnement et euros d'amende. La prise illégale d'intérêt vaut pour les dépositaires de l'autorité publique en exercice mais il existe une infraction équivalente pour les anciens fonctionnaires qui se recyclent dans le secteur privé et qui seraient tentés de faire profiter leur employeur de ce qu'ils ont appris pendant leur carrière de fonctionnaire. C'est le délit de pantouflage qui est visé par l'article 432-13 du code et qui est puni de 2 ans de prison et euros d'amende. [...]

[...] Le champ d'application de cette infraction a été étendu avec le code pénal de 94. Il vise désormais toute personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public ou disposant d'un mandat électif c'est-à-dire les élus et également les fonctionnaires dans leur globalité. La responsabilité de ces personnes est d'autant plus étendue qu'ils ne peuvent y échapper en évoquant une éventuelle délégation de compétence. Il n'est pas nécessaire que l'élu ait lui-même pris la décision, il suffit qu'il soit mêlé à la proposition de décision ou à son contrôle. [...]

[...] En aucun cas il ne peut se réfugier derrière l'argument de l'ignorance de la règle à respecter ou une connaissance insuffisante de la procédure. Avec l'instauration de cette infraction en 1991, le délit de favoritisme est devenu la bête noire des élus locaux. Le problème vient du fait qu'il y a une contradiction entre la technicité et la complexité des règles régissant les procédures de passation des marchés publics et l'étendue des éléments constitutifs de l'infraction qui sont particulièrement vagues. [...]

[...] Tout entrepreneur évincé constitue un justiciable en puissance et tout élu siégeant dans une commission d'appel exerce une activité à risque Depuis un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation de 2004, il semblerait que la simple violation d'une règle suffise à caractériser l'infraction sans que les juges aient besoin de rechercher l'élément intentionnel. Ils déduisent donc l'élément moral de la violation de la règle ce qui est particulièrement sévère. Ce délit est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende. [...]