Peter Haggenmacher : « la doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la jurisprudence de la Cour de Justice »

Résumé du document

L'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice, qui détermine les règles que la Cour applique, énumère les diverses sources du droit international, celles qui vont se transformer en véritables instruments pour le juge : « les traités, les coutumes, les principes généraux du droit et, comme moyens auxiliaires de détermination des règles de droit, les décisions judiciaires et la doctrine. ».
Ces différentes sources ont des régimes différents mais il faut cependant souligner qu'elles entretiennent d'étroites relations qui font apparaître l'unité fondamentale du droit international. Toutefois, le droit international n'établit pas une rigoureuse hiérarchie entre ces différents types de règles.
Parmi ces sources, ce même article 38 fait figurer la coutume, qui nous intéresse ici, « comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ».
Les coutumes tiennent une très grande place dans les sources du droit international public. Il apparaît pourtant évident qu'au sein de la société internationale contemporaine, le traité joue un grand rôle. Cependant, les avantages du droit écrit sont souvent plus apparents que réels. En effet, la préparation et la négociation d'un Traité multilatéral dure souvent plusieurs années et les textes, résultats de compromis, manquent souvent de précision et de clarté.

Extraits

[...] Pourtant cette exigence de l'opinio juris a été inscrite dans l'article 38 du statut de la CIJ une pratique ( ) acceptée comme étant le droit et la jurisprudence demeure très ferme sur la question de ce principe. Pour l'auteur, les deux éléments n'ont ( ) aucune individualité propre et la pratique forme ( ) un seul élément complexe Réunion au sein de la pratique Suivant Peter Haggenmacher, les deux éléments matériels et psychologiques se trouvent mêlés au sein d'une pratique unitaire Entrent dans cette pratique les deux aspects constitutifs de la coutume. [...]

[...] En effet, la CPIJ et la CIJ n'hésitent pas à citer leur propre jurisprudence comme précédents utiles. De plus, les précédents émanent des organisations internationales sont particulièrement précieux : ils sont connus immédiatement et pris en considération par un grand nombre d'Etats, de ce fait, il peuvent hâter le processus coutumier. Une série de ces précédents peut constituer une pratique mais ne suffit pas pour établir l'existence d'une coutume. En effet, en plus de l'élément matériel, celle-ci implique l'existence d'un élément psychologique, la conviction répandue chez les sujets de droit que cette pratique est obligatoire comme étant du droit. [...]

[...] Un avis consultatif sur la Licéité de la menace de l'emploi des armes nucléaires, rendu par la CIJ en 1996 a pu illustrer cette évolution en ces termes : ( ) des résolutions successives peuvent illustrer l'évolution progressive de l'opinio juris nécessaire à l'établissement d'une règle nouvelle Les pouvoirs du juge sont donc très étendus, et ce à tous les niveaux de l'établissement de la coutume. De la vérification des usages à la constatation de la coutume, de son extension, de son évolution. [...]

[...] Toutefois le droit international n'établit pas une rigoureuse hiérarchie entre ces différents types de règles. Parmi ces sources, ce même article 38 fait figurer la coutume, qui nous intéresse ici, comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit Les coutumes tiennent une très grande place dans les sources du droit international public. Il apparaît pourtant évident qu'au sein de la société internationale contemporaine, le traité joue un grand rôle. Cependant les avantages du droit écrit sont souvent plus apparents que réels. [...]

[...] S'agissant d'abord de l'élément matériel, de quels sujets de droit doivent émaner les précédents ? Cette question appelle une réponse différente selon la définition que l'on retient du droit international. Pour ceux qui considèrent que le droit international a un champ d'application large, les précédents peuvent émaner de tous les sujets de l'ordre international, tels que les Etats, les organisations internationales, les sociétés transnationales. En matière de contrat d'Etat par exemple, conclus entre un Etat et une personne non étatique étrangère, il existe des coutumes transnationales à la formation des quelles les sociétés transnationales ont contribué. [...]