La formation de la coutume en droit international public

Résumé du document

La coutume est avant tout une pratique, qui ne se comprend pas sans les précédents - faits sous la forme de pratiques étatiques. La coutume est aussi un élément psychologique, qui peut s'interpréter comme une volonté, mais aussi comme une conviction. Enfin, un problème réside dans le lien entre ces deux éléments : comment se combinent-ils ? Sont-ils intrinsèquement liés, ou sont-ils distincts ?
Des réponses très diverses sont apportées à ces questions par différents courants : les objectivistes et les volontaristes ne s'appuient pas sur les mêmes fondements.

La divergence des réponses au regard de l'évolution dans le temps est à noter, car les modes de formation de la coutume ne sont pas les mêmes aujourd'hui qu'elles l'étaient traditionnellement. René-Jean Dupuy avait distingué une coutume sage traditionnelle et une coutume sauvage moderne, fondée au début des années 1960-1970 avec les revendications des nouveaux Etats libres.

Extraits

[...] Un autre cas intéressant ces actes est celui des jugements nationaux qui donnent par exemple une immunité, ou encore celui des décrets de délimitation maritime par lesquels les Etats délimitent leur territoire maritime, qui sont des actes internes mais peuvent déclencher des litiges internationaux. Ces pratiques peuvent aussi être internationales. Au-delà, le processus coutumier classique prend aussi en compte les prises de position comme étant constitutive d'une pratique. Elles peuvent être unilatérales ou collectives -déclarations collectives prises à l'issue de conférences internationales-. [...]

[...] La formation de la coutume en droit international public La coutume est avant tout une pratique, qui ne se comprend pas sans les précédents -faits sous la forme de pratiques étatiques-. La coutume est aussi un élément psychologique, qui peut s'interpréter comme une volonté, mais aussi comme une conviction. Enfin, un problème réside dans le lien entre ces deux éléments : comment se combinent-ils ? Sont-ils intrinsèquement liés, ou sont-ils distincts ? Des réponses très diverses sont apportées à ces questions par différents courants : les objectivistes et les volontaristes ne s'appuient pas sur les mêmes fondements. [...]

[...] On retombe donc dans le débat du mystère de la coutume, qui en fait une norme fragile, difficile à manier. Cette formation traditionnelle renvoie essentiellement à un processus conservateur, une coutume conservatrice. En effet, elle tend à privilégier la stabilité, l'accord général, les anciens usages plutôt que la réforme. L'affaire du Portugal territoire indien, du 12 avril 1960 : des comptoirs portugais, zones franches facilitant le commerce, se trouvaient en Inde. Le Portugal revendiquait un droit de passage pour accéder à ses territoires enclavés, et invoque un droit de servitude qui se serait développé au fil des années. [...]

[...] Il y aurait là à la fois d'une pratique et d'un élément psychologique, qui formeraient donc une coutume. L'opinio juris peut-elle donc être déduite de ces prises de vœu chaque année ? Mais il faut noter que les Etats ont beaucoup d'influence dans cette Assemblée, ce qui peut porter à penser que la “coutume” ne serait voulue que par eux. La pratique montre en effet que tous les Etats ne sont pas d'accord, car ils détiennent pour certains l'arme nucléaire et en font l'usage, ce qui discrédite ce vœu annuel. [...]

[...] Le deuxième phénomène est le rôle croissant des organisations internationales dans la formation de la coutume, qui deviennent une sorte de législateur international. En effet, elles sont le centre d'élaboration des normes, et un outil pratique à la fois. Dans cette pratique de la coutume sauvage, les conventions internationales sont adoptées et deviennent finalement le point de départ de normes coutumières à l'inverse de la formation traditionnelle. La CIJ dans un arrêt de 1969 parle de la “cristallisation de la règle coutumière” à partir du traité, qui est au fond une impulsion décisive pour la norme coutumière. [...]