Des éléments de critique quant à l'identification de la coutume

Thèmes abordés

Identification de la coutume, éléments de critique, Peter Haggenmacher, D'Amato, critique Kelsenienne, désuétude d'une coutume, objectivistes, volontaristes, violation du droit, droit coutumier, coutume internationale, opinio juris

Résumé du document

Selon la critique Kelsenienne, la réunion des deux éléments comme règle de formation ne suffit pas car la règle des deux éléments repose sur une erreur.
Il faudrait une règle confortée par la croyance du caractère obligatoire de cette pratique, en cas, la formation de la coutume repose sur une erreur. Le premier État qui applique la coutume se trompe, il applique une norme qui n'existe pas, qui n'est pas juridique. En fait, on fait reposer la coutume sur une erreur, la règle de formation est une erreur. Les premiers États appliquent en fait une norme qui n'existe pas. Nous ne sommes donc pas face à un procédé régulé par le droit. Les premiers États violent même le droit existant, tout repose sur une violation.

Extraits

[...] Donc, ils n'expriment pas une croyance mais une volonté juridique, une volonté normative. ● La nécessité sociale est portée par quelqu'un, elle ne s'offre pas d'elle même. Or, seuls les États peuvent, subtilement ou non, porter la nécessité sociale. Ils le font par des prises de positions de leur représentants, mais aussi plus discrètement en dégageant une opinio juris collective. Si on observe la façon dont se forme le droit coutumier, on ne voit pas qu'il s'agit de l'œuvre de la nécessité sociale. [...]

[...] Non pas une règle de formation donc, mais une règle d'identification. Il n'y a pas de procédure formalisée, encadrée par le droit, tout ce qu'il y a c'est un processus dont on ne connaît pas le départ, c'est un processus spontané. Nous ne sommes pas non plus dans un processus dans lequel le Droit se régule lui même, rend compte lui même de sa formation. En fait, la coutume serait l'émergence de normes nécessaires. Cette thèse se retrouve chez les objectivistes. [...]

[...] Des États appliquent une règle, des États en appliquent une autre. Il n'y a pas pour autant violation. On peut garder la règle des deux éléments à conditions de comprendre qu'elle ne repose pas sur une erreur Elle repose sur une pratique, appuyée par des positions juridiques des États, sur ce qu'ils veulent que soit le Droit. Lorsque la coutume est formée, elle est dotée d'une obligatoriété, elle permet d'obliger tous les États. Constituer la coutume est donc précieux car cela permet de contraindre les autres États, alors même qu'ils ne se sont pas forcément prononcé sur le sujet. [...]

[...] Les États qui ont fait connaître leur volonté de ne pas être liés échapperont à son obligatoriété. Ces États sont appelés « les objecteurs permanents ». Ce sont ceux qui objectent une coutume durablement càd qui n'en ont pas voulu lorsqu'elle se formait & n'en veulent toujours pas une fois qu'elle est formée. La CIJ n'a cependant pas donné de portée à cette théorie des objecteurs persistants. Pourtant, ce point de désaccord est crucial car divise énormément la doctrine. Nous avons donc deux sources bien différentes. La coutume est vivante, évolutive. [...]

[...] Les premiers États appliquent en fait une norme qui n'existe pas. Nous ne sommes donc pas face à un procédé régulé par le Droit. Les premiers États violent même le Droit existant, tout repose sur une violation. ● Peter HAGGENMACHER : L'opinio juris n'est autre que le masque du juge. En fait, l'opinio juris n'est que le caractère discrétionnaire du juge si tout ne repose que sur une croyance. Cela veut dire qu'il n'y a coutume que si le juge l'accepte. [...]