Les sources matérielles et formelles du droit international

Thèmes abordés

Sources matérielles, sources formelles, droit international, article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, formalisme, coutumes internationales, principes juridiques, doctrine des publicistes, principe du consentement

Résumé du document

Les sources sont un sujet essentiel. Le moment auquel on traite les sources est significatif de l'orientation de l'auteur. Au début on a une approche normative. Les sources engendrent la normativité et on distingue traditionnellement deux types de sources : les sources matérielles c'est-à-dire l'ensemble des causes de toutes natures qui expliquent la formation des normes. En ce sens, les sources matérielles ne se prêtent pas à une analyse sociologique. Elles sont insaisissables, rebelles à l'analyse juridique. Ce sont les mœurs, les évolutions sociales... Ces sources ne concernent pas le juriste.

Deuxièmement, les sources formelles : ce sont des procédés formalisés, identifiés, qui déterminent la formation des normes, grâce auxquels se forment les normes juridiques. Chaque État se caractérise par son propre système de sources et le droit international a lui aussi un système de source formelle. Ces sources sont les règles secondaires, qui régissent la formation des règles primaires. On peut donc clairement identifier des sources du droit, indépendantes de la seule pratique des États.

Extraits

[...] Il faut une offre & une acceptation . Bref, il y a le consentement de ceux qui s'engagent. Il faut une reconnaissance des conventions. La coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ; - La coutume est définie par les deux éléments constitutifs. La théorie des deux éléments constitutifs est donc consacrée. Pour qu'il y ait coutume il faut donc deux éléments : une pratique générale, laquelle doit être acceptée comme normative. Il faut donc une acceptation de la coutume. [...]

[...] Pour identifier une coutume internationale on peut analyser la pratique, ou plus simplement étudier les textes de codifications ou les arrêts de la CIJ elle-même qui identifie clairement la coutume dans ces arrêts. L'élément central de l'article 38, c'est le consentement, l'acceptation Il est donc bien difficile de changer le système de sources internationales. Aucun État ne pourrait ainsi imposer des règles aux autres États s'ils n'y consentent pas. Certains auteurs ont même parlé à propos des résolutions de coutumes instantanées. BIN CHENG a dit : « Si c'est instantané, ce n'est pas de la coutume. ». [...]

[...] - Les PGD sont des principes communs aux principes juridiques internes des États que le juge international élève au rang international. Ce sont pour l'essentiel des principes judiciaires comme par exemple l'égalité des parties à l'instance. Les PGD n'avaient pas à l'origine le champ qu'ils ont gagné par la suite. Ces principes se distinguent de la coutume en ce qu'ils sont d'une grande généralité. Il faut donc distinguer les PGD de l'expression de « Principes » employée par le juge international : le principe de souveraineté, le principe d'égalité, le principe du recours aux principes équitables . [...]

[...] Toute la difficulté est qu'il est difficile de changer le système car toutes les sources sont érigées par le principe du consentement. II. L'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice → Article 38 du statut de la CIJ : sa vocation n'était pas d'énoncer les sources. Sa fonction était judiciaire, elle indique à la Cour les règles qu'elle doit appliquer. Pourtant, les internationalistes l'emploient comme une table des matières des sources du DIP. Cet article est insuffisant car on y trouve pas toutes les sources, deux grands absents : - Les actes unilatéraux des États, qui leur permettent de s'engager auprès des autres membres de la Communauté internationale, - Certaines résolutions : les décisions du CS sont obligatoires, créent des effets de DIP, s'imposent aux États. [...]

[...] Mais le formalisme a un avantage : il permet de dire quand il y a du droit & quand il n'y a pas, dire si un texte est juridique ou non, délimiter nettement ce qui est normatif . L'idée selon laquelle il y aurait un intense bouillonnement qui aboutirait à produire des normes peut séduire si l'on a une vision sociologique du Droit. Il est également possible d'apprécier différemment les sources : une analyse positiviste, objectiviste . Les sources sont nécessairement un enjeu de pouvoir. Ceux qui sont attachés aux sources existantes c'est car ce système leur convient. En revanche, ceux qui veulent changer le droit s'efforceront de promouvoir, d'imposer de nouvelles sources. [...]