L'identification de la coutume en droit international public

Thèmes abordés

Identification, coutume, droit, international, public

Résumé du document

La méthode utilisée renvoie à la théorie des deux éléments :

On la trouve inscrite à l'article 38 du statut de la CIJ, lequel propose une définition de la coutume. Cette disposition défini la coutume comme « la preuve d'une pratique acceptée comme étant le droit » Cette disposition offre une marge au juge pour qu'il distingue l'existence d'une coutume existante.
Arrêt relatif aux activités militaires des USA au Nicaragua (arrêt rendu au fond en 1986): la Cour s'est prononcé sur le non emploi de la force et le principe de non intervention en territoire étranger. Ce principe n'épuise pas celui du non recours à la force, puisque des activités ne recourant pas à la force sont interdites en territoire étranger.
La question était de savoir si ce principe était toujours une règle du droit coutumier, ou si dans certaines hypothèses il était supplanté par une nouvelle règle, telle que l'exigence de réagir par l'envoi d'équipes humanitaires, par exemple.
La Cour indique que « on ne peut affirmer l'apparition d'une nouvelle règle que si les précédents représentent une pratique constante, mais en outre, se rattachent à une opinio juris ».
S'agissant de l'opinio juris la Cour indique: « les États doivent s'être comportés d'une façon qui témoigne de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit; la nécessité de pareille conviction est implicite dans la notion d'opinio juris ».
Il faut donc ici comprendre que l'interprète chargé d'apprécier une règle coutumière dispose de deux éléments de preuve: la pratique, la succession des comportements et l'opinio juris qui n'est pas la volonté de l'État de voir son comportement se transformer en droit, mais qui est ici la conviction des États que la pratique obéit à une règle. C'est le fait que les États soient convaincus d'obéir à ce qui est cette règle qu'en adoptant un certain comportement qui permet d'attester de l'existence de la coutume.

Extraits

[...] La codification a une fonction d'objectivisation de la règle coutumière. La codification évite donc des contestations interminables sur l'existence de la règle et sur son contenu. Cette activité de codification peut également contribuer à la formation de nouvelles coutumes. On désigne ce phénomène sous l'appellation de « cristallisation de la coutume » par la convention. L'existence d'une règle conventionnelle est souvent de nature à influencer la pratique des États, si bien que la règle conventionnelle anticipe souvent sur une pratique qui est hésitante et qu'elle influence les États au delà de ce qu'a fait cette obligation conventionnelle. [...]

[...] La CDI est constituée de 34 membres, experts du droit international, diplomates ou universitaires. Ils travaillent toutefois en toute indépendance, sans être liés aux États. S'ajoute également une mission dite de « développement progressif », lequel consiste dans la recherche de nouvelles règles. Dans la pratique, ces deux missions interfèrent. L'opération de codification, parce qu'elle suscite par elle-même l'apparition de nouveaux principes, n'est pas sans susciter de nouvelles difficultés. En effet, les États sont liés par la coutume, mais pas par le droit progressif nouveau. [...]

[...] L'identification de la coutume en droit international public Cette question de l'identification soulève deux interrogations à son tour. Quelle méthode doit-on retenir pour l'identifier ? Que sont les critères ? Paragraphe La méthode d'identification de la coutume La méthode utilisée renvoie à la théorie des deux éléments. La théorie des deux éléments On la trouve inscrite à l'article 38 du statut de la CIJ, lequel propose une définition de la coutume. Cette disposition défini la coutume comme « la preuve d'une pratique acceptée comme étant le droit » Cette disposition offre une marge au juge pour qu'il distingue l'existence d'une coutume existante. [...]

[...] Paragraphe 1:Les modes d'identification de la coutume Le fait d'identifier la coutume permet de la faire passer du statut de règle écrite à celui de règle non écrite. Ceux qui ont pour fonction d'identifier les règles coutumières ont donc un rôle renforcé. L'énonciation juridictionnelle de la coutume Le juge est le premier à identifier les règles coutumières. Si l'on s'en tient à la fonction juridictionnelle, le juge se borne à constater l'existence d'une règle coutumière. Cette règle doit théoriquement précéder sa découverte par le juge. [...]

[...] La Cour se demande si ces résolutions ne serait pas révélatrice d'une opinio juris des États. « Les résolutions de l'Assemblée Générale peuvent, dans certaines circonstances fournir des éléments de preuve importants pour établir l'existence d'une règle coutumière ». Il se trouve que dans cette affaire la Cour n'a pas estimé que la pratique des États confirmait cette croyance: elle considère que l'on peut détecter une opinio juris à travers les résolutions de l'AG, mais la pratique se basant sur la dissuasion nucléaire ne permet pas de donner satisfaction au deuxième critère d'identification de la coutume. [...]