Extrait de « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale » de Haggenmacher

Résumé du document

Contrairement au droit interne, le droit international ne comprend pas de hiérarchie des normes et des sources ce qui ne fait que renforcer l'importance de cette source qu'est la coutume en droit international. L'article 38-1 B du statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) la définit comme « la preuve d'une pratique générale acceptée comme étant de droit ».
Le texte commenté est écrit par Haggenmacher et issu d'un article de 1986 paru au RGDIP intitulé La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale. L'auteur y explique le rôle du juge qui ne se borne pas à appliquer les éléments retenus par la doctrine classique, mais qui est « créateur, quasi-législatif ». Selon Haggenmacher, les critères classiques n'ont aucune individualité propre mais se trouvent « inextricablement mêlés au sein d'une pratique unitaire ».
Les critères constitutifs de la coutume doivent-ils nécessairement être mêlés pour qu'une coutume naisse aux vues de la doctrine et du juge ?

Extraits

[...] La place du juge dans l'ordre international : un rôle quasi législatif ? Le juge ne se borne pas à cueillir un fruit mûri sur l'arbre de la pratique au soleil de l'opinio juris. Son rôle est au contraire créateur, quasi législatif, et il demande à être saisi comme tel à : La limite entre juge législateur et juge soumis au droit est ténue en droit international. Le fait qu'il n'y ait pas de législateur au niveau international renforce l'importance du juge (cf. [...]

[...] Commentaire de texte : extrait de La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale de Haggenmacher Contrairement au droit interne, le droit international ne comprend pas de hiérarchie des normes et des sources ce qui ne fait que renforcer l'importance de cette source qu'est la coutume en droit international. L'article 38-1 B du statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) la définit comme la preuve d'une pratique générale acceptée comme étant de droit Cette définition reprend deux critères énoncés par la doctrine classique. [...]

[...] Seule leur réunion caractérisée par une pratique unitaire permet de créer une coutume. Théorie également étayée par la définition de la coutume que fait le statut de la CIJ qui reprend l'unicité de ces deux éléments. La doctrine des deux éléments, décrite par Haggenmacher, est donc une théorie originale puisqu'elle refuse la distinction des deux critères de la doctrine classique : seule leur pratique unitaire peut être à l'origine d'une coutume. Il faut, désormais, se pencher sur le rôle que l'auteur accorde au juge international dans l'élaboration de la coutume. [...]

[...] Affaire sur la Namibie, 1971), elle doit se dérouler dans une certaine durée (cf. Affaire ville libre de Dantzig ; Affaire du droit d'asile ; Affaire du droit de passage en territoire indien ; Affaire du plateau continental de la mer du Nord, 1969). La pratique peut-être négative ou abstentionniste mais elle doit alors attester l'opinion qu'une telle obligation est fondée sur une obligation générale ressentie comme telle (cf. Affaire du lotus, 1927). Le second critère est le critère psychologique, en effet une pratique ne vaut rien si elle n'est pas accompagnée de la conviction qu'elle correspond à une obligation. [...]

[...] Il existe également une influence du juge dans la formation de la coutume. Car les éléments qu'il retiendra comme valables pourront servir de modèle aux Etats. C'est dans ce sens de propositions susceptibles d'être reprises qu'on peut dire que le juge a un rôle quasi législatif sur ce rôle (cf. la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (1951). Le jugement sur réserves sera repris et la réparation des dommages causés au service des Nations unies (1949) (où la personnalité juridique est accordée aux organisations internationales et développements de la théorie des compétences implicites assises). [...]