L'efficacité du droit international des investissements

Résumé du document

Le présent document se propose d'analyser cinq textes portant sur différents aspects des investissements dans le cadre du droit international. Dans le premier document, Boivin analyse chaque risque engendré par le statut de l'État et l'impact des développements récents portant sur ces risques dans la jurisprudence arbitrale impliquant des États. Dans le second document, Lalive aborde dans cet article les problèmes soulevés par l'immunité d'exécution et la jurisprudence correspondante. L'article datant de 1989, l'auteur n'a pas encore à sa disposition les avancées faites en la matière grâce à l'arrêt Creighton.

D'après Delaume, des progrès ont été faits pour assurer l'effectivité des sentences arbitrales. Ces progrès se sont manifestés sous la forme d'amélioration de la reconnaissance et de l'effectivité de la sentence dans le pays où elle a été prononcée, mais également à l'étranger et rendre ainsi la sentence « transportable ».

Dans l'article de Wetter, l'auteur analyse les différentes jurisprudences où l'immunité a été invoquée, mais rejetée pour divers motifs. Enfin, l'article de Leboulanger aborde la question des immunités de juridiction et d'exécution face au juge étatique et à l'arbitre.

Extraits

[...] La dernière arme de l'Etat pour échapper à l'arbitrage est l'invocation de son immunité de juridiction ou d'exécution. La question de l'immunité de l'Etat a beaucoup évolué, d'ailleurs il est largement accepté aujourd'hui que lorsqu'un Etat signe un accord d'arbitrage , il est présumé avoir renoncé à son immunité de juridiction, n'étant ainsi plus autorisé à invoquer son statut d'Etat souverain pour se soustraire à une procédure d'arbitrage. La question de l'immunité d'exécution n'est pas aussi facilement réglée ; les tribunaux arbitraux ont conservé la distinction classique entre actes de commerce et actes de souveraineté, ces derniers étant protégés de toute exécution à moins que l'Etat n'ait renoncé à son immunité d'exécution. [...]

[...] Avant cette décision, cette solution n'était pas possible pour l'investisseur. Cependant, cette jurisprudence s'est renouvelée avec l'affaire Polish Ocean Line puis l'affaire Hilmarton en autorisant l'application d'une sentence arbitrale annulée par une cour suisse sur le fondement cette fois-ci de la more- favorable-right provision Schwarz approuvait d'ailleurs cette sentence, car il considérait que le but de la Convention de New York ne devait pas empêcher l'application d'une sentence arbitrale étrangère dans un pays parti à la convention si celui-ci avait un régime plus libéral en la matière[1][1]. [...]

[...] Les clauses d'arbitrage fournissent une manière de lier les deux parties pour résoudre les disputes, accepter le jeu de l'immunité par l'arbitre mettrait le particulier à la merci de la discrétion et de l'acceptation de l'Etat à l'arbitrage. Un autre argument invoqué par l'Etat pour échapper à l'arbitrage est celui de la doctrine de l'act of state Les affaires libyennes LIAMCO, B.P. et TEXACO ont établi qu'un acte législatif ou exécutif du pouvoir souverain peut être considéré comme une violation de contrat. [...]

[...] Elles se manifestent notamment par l'assignation de l'investisseur devant une cour nationale du lieu d'arbitrage afin de mettre en cause la légitimité de la procédure arbitrale sur différents fondements (incapacité de l'Etat à conclure des accords d'arbitrage, incompétence de l'arbitre par rapport au litige en cause ou l'immunité de l'Etat. Par ce système, l'Etat empêche le tribunal arbitral de se prononcer auparavant sur sa compétence. Ceci pose problème lorsque la cour nationale déclare l'accord d'arbitrage nul et qu'il est difficile pour le tribunal arbitral de stopper la procédure en cours. L'auteur souligne donc l'importance du choix du lieu d'arbitrage. Afin d'éviter une telle situation problématique l'auteur préconise de choisir une arbitration-friendly place comportant un cadre législatif efficace adapté à l'arbitrage international dont les cours locales connaissent les procédures. [...]

[...] DELAUME Reflexions on the effectiveness of international arbitral awards Journal of international Arbitration 1995, pp. 5-19 Selon l'auteur, des progrès ont été faits pour assurer l'effectivité des sentences arbitrales. Ces progrès se sont manifestés sous la forme d'amélioration de la reconnaissance et de l'effectivité de la sentence dans le pays où elle a été prononcée, mais également à l'étranger et rendre ainsi la sentence transportable (p.6). Comme le signale l'auteur, les conséquences d'une remise en cause de la sentence ne sont pas les mêmes dans l'Etat où elle a été rendue et dans d'autres Etats où une reconnaissance est recherchée. [...]