Les exceptions aux règles de mise en concurrence

Thèmes abordés

Exceptions aux règles de mise en concurrence, contrats de coopération, personnes publiques, droit de l'Union européenne, contrats in house, arrêt Carbotermo SPA, arrêt Parking Brixen, arrêt Teckal, arrêt Commune de Veyrier du lac, ordonnance du 23 juillet 2015

Résumé du document

Malgré le développement des règles de concurrence, certains contrats y échappent de sorte que l'on voit se dessiner dans le paysage contractuel quelques îlots de liberté. Ces exceptions sont variées et peuvent s'expliquer pour différentes raisons. Les textes peuvent ainsi expressément exclure de leur champ d'application certains contrats et c'est le cas notamment de deux dernières ordonnances : le marché public et concession de 2015 et 2016 qui énumèrent une liste assez hétéroclite de contrats dont la passation est soustraite aux obligations de mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet.

Il est difficile d'y voir une logique, les inventaires dressés reflétant généralement une accumulation de choix politiques. Tout ce qu'on peut dire est que certaines exclusions s'expliquent par le fait que la mise en concurrence n'aurait pas de sens par exemple en raison du caractère unique de l'opérateur sur le marché. D'autres exclusions s'expliquent par le fait qu'une telle mise en concurrence n'est pas justifiée, comme pour les contrats de faible montant ou encore parce qu'elles se rattachent au principe du libre choix du mode de gestion des personnes publiques comme pour les contrats in house et de coopération entre personnes publiques.

Extraits

[...] Mais les conditions posées par la cour sont strictes, il y en a 3 : -le cta doit être conclu seulement entre des autorités publiques -il doit avoir pour seul objectif la réalisation d'une activité de SP en commun -le cta ne doit pas avoir pour effet de placer un prestataire privé dans une situation privilégiée. Les nouvelles directives ont intégré cette exception de coopération, notamment la 2014/24. S'agissant du droit français, c'est une loi du 16/12/2010 de réforme des CT qui a posé un cadre à la coopération publique en prévoyant les conditions dans lesquelles ces conventions de coopération échappent aux règles de mise en concurrence. [...]

[...] Par conséquent, lorsque l'entité concernée ne réalise pas l'essentiel de son activité pour le pouvoir adjudicateur, elle ne peut pas être considérée comme une quasi-régie. La directive 2014/24 précise que pour que l'exception puisse jouer, il est nécessaire que plus de des activités de cette personne morale soit exercées dans le cadre de l'exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui contrôle. Dans ce cas, la relation in house est considérée comme descendante, puisque c'est l'opérateur contrôlé qui fournit la prestation au pouvoir adjudicateur. [...]

[...] On mesure de suite l'importance du pb posé par une telle coopération. Les PP sont ajd amenées pour des raisons diverses d'efficacité, d'éco ou de réorganisation territoriale, soit à mutualiser certains de leurs moyens fonctionnels, soit à exercer en commun certaines compétences de sorte que le champ de la coopération est potentiellement aussi vaste que nécessaire pour les PP et particulièrement pour les CT, mais dans le même temps le seul fait qu'un cta soit conclu entre 2 PP ne suffit pas à le faire échapper au droit de la commande publique puisqu'un opérateur public peut se porter candidat à une procédure de MEC en vue de l'attribution d'un marché ou d'une concession. [...]

[...] On a d'autres ex d'exclusion aux règles de mise en concurrence comme pour les subventions, l'ordo du 23/07/2015 précise qu'elles ne sont pas des marchés publics, c'est le cas aussi des ctas de recrutement d'agents publics si on considère que le fait de procéder par concours soit une façon de soumettre les candidats à concurrence. Autre ex de ctas exclus sont les marchés publics passés dans le secteur de l'eau, énergie, transports et services postaux qui sont encadrés par la directive 2014/25. De la même façon les marchés ou concessions atrribués aux titulaires de droits exclusifs, ne sont pas soumis à ces obligations de concurrence. [...]

[...] L'organisation d'une MEC serait sans objet ici. Mais concomitamment, cette exemption est compensée par l'effet ricochet de l'obligation de MEC qui se répercute sur l'entité qui devra, elle, respecter des obligations de MEC pour la passation de ses propres marchés. Plusieurs conditions ont été fixées pour échapper à cette MEC. Conditions pour échapper à la MEC La notion de quasi-régie est appréciée de façon restrictive, la JP et les textes fixent 2 conditions cumulatives pour qu'une entité puisse être considérée comme organiquement indissociable de l'entité avec laquelle elle passe le cta, il s'agit de vérifier que l'organisme est réellement dans une situation de dépendance totale vis à vis du pouvoir adjudicateur, tant d'un point de vue admin qu'économique. [...]