Les conditions de qualification du contrat in house

Thèmes abordés

Conditions de qualification, contrat in house, personne publique, analyse du capital, droit communautaire, droit de l'Union européenne, arrêt Teckal

Résumé du document

Les contrats in house sont également appelés contrats de quasi-régie. Leur régime a été fixé initialement par le droit communautaire, aujourd'hui droit de l'Union européenne. Plus exactement, c'est la Cour de justice des Communautés européennes qui, par son arrêt Teckal, en a consacré l'existence. Ces contrats se caractérisent par une dépendance du cocontractant par rapport à l'entité adjudicatrice, personne publique, qui est suffisamment forte pour bénéficier d'une exonération à l'application des règles communautaires de la concurrence.

Extraits

[...] Les conditions de qualification du contrat in house Les contrats in house sont également appelés contrats de quasi-régie. Leur régime a été fixé initialement par le droit communautaire, aujourd'hui droit de l'Union européenne. Plus exactement, c'est la Cour de justice des Communautés européennes qui, par son arrêt Teckal, en a consacré l'existence. Ces contrats se caractérisent par une dépendance du cocontractant par rapport à l'entité adjudicatrice, personne publique, qui est suffisamment forte pour bénéficier d'une exonération à l'application des règles communautaires de la concurrence. [...]

[...] Pour ce faire, elle vérifie d'abord la condition relative au contrôle analogue. Cette condition, interprétée de manière très restrictive, n'a été constatée de manière positive par le juge que récemment. En effet, jusqu'à un arrêt de 2006, le juge n'a jamais considéré que le contrat en cause vérifiait la condition du contrôle analogue. Or, « la première condition de la dérogation aux règles de mise en concurrence n'étant pas remplie, le juge communautaire, fidèle à sa méthode de l'économie des moyens, [estimait] inutile l'examen de la seconde condition ». [...]

[...] Il dépend de l'environnement juridique dans lequel naît la relation entre la personne publique et l'opérateur externe. C'est d'ailleurs dans cet arrêt que la Cour met en évidence, de manière explicite, que le « seul contrôle de tutelle [par le biais du capital] ne suffit pas ». Ce dernier « doit s'inscrire dans un lien de dépendance institutionnel, excluant l'autonomie, permettant d'apprécier in fine l'influence exercée sur le cocontractant ». Elle estime en ce sens au point 37 de l'arrêt Carbotermo que « la circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d'autres pouvoirs publics, la totalité du capital d'une société adjudicatrice tend à indiquer, sans être décisive» que la condition du contrôle analogue est dès lors remplie. [...]

[...] En ce sens, la doctrine a souligné que « l'appréciation concrète à laquelle se livre en l'espèce la Cour traduit une méfiance – ou si l'on veut, une prudence – au moins égale, peut-être supérieure, à celle qu'on pouvait constater dans les arrêts Teckal et Stadt Halle ». Cette prudence de la Cour à laquelle il est fait référence vise avant tout les sociétés anonymes pour lesquelles le juge semble réticent à admettre la qualification d'opérateur dédié dans le cadre d'une prestation in house. [...]

[...] Elle estimait que le marché en cause était un marché public et que sa passation aurait dû obéir à une mise en concurrence des opérateurs. Au contraire, le gouvernement autrichien faisait valoir que la dérogation in house trouvait à s'appliquer au cas d'espèce aux motifs que lors de la conclusion du contrat, les parts de la société Abfall étaient détenues exclusivement par la personne publique. Rappelant la solution dégagée dans l'arrêt Stadt Halle à propos de la présence d'une personne privée dans le capital du cocontractant de la personne publique, la Cour précise qu'eu égard à la particularité du schéma en cause, qui reflète une « construction artificielle » par la collectivité locale, « l'attribution de ce marché doit être examinée en tenant compte de l'ensemble de ces phases ainsi que de leur finalité et non pas en fonction du déroulement strictement chronologique de celles-ci » (point 41). [...]