discriminations positives

Thèmes abordés

Discriminations positives - l'article 2§1 de la directive 76/207/CEE - admission de l'action positive par le droit communautaire - justification des discriminations positives

Résumé du document

« L'égalité des chances, c'est le droit de ne pas dépendre exclusivement de la chance ou de la malchance » André Comte-Sponville , Guide Républicain, 2004.

Cette affirmation met en évidence l'importance de la prise en considération des inégalités de fait pour atteindre une pleine égalité et s'inscrit dans le principe d'égalité des chances, exception au principe d'égalité de traitement.
En effet, le droit communautaire reconnaît le principe d'égalité de traitement comme l'absence de toute discrimination directe ou indirecte.

La Cour de justice des Communautés européennes (ci-après : CJCE) a toujours reconnu la discrimination comme étant « l'application des règles différentes à des situations comparables ou l'application de la même règle à des situations différentes » notamment dans l'affaire C-13/63 Gouvernement de la République italienne contre Commission européenne. Elle s'oppose donc à tout traitement défavorable prohibé par le droit.
Cependant, une distinction a été faite entre discrimination directe et discrimination indirecte ainsi, la discrimination directe s'apprécie comme la situation dans laquelle une personne est traitée de façon moins favorable, en raison d'un critère, qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable. La discrimination indirecte, quant à elle, s'apprécie comme la situation dans laquelle une disposition, une pratique ou un critère apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes données par rapport à d'autre personne, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires
Afin de respecter le principe de l'égalité de traitement et de remédier aux discriminations, on peut, en simplifiant, distinguer deux modèles d'égalité.
D'un côté, il existe une approche formelle, fondée sur la justice individuelle, en effet, l'égalité formelle garantit les mêmes droits à tous les individus sans se préoccuper de savoir si ils sont réellement dans une situation identique. Par conséquent, elle conduit à ne pas prendre en compte les inégalités de fait que subissent certaines catégories de personnes.
D'un autre côté, il existe une approche substantielle fondée sur une justice de groupe. En effet, l'approche substantielle de l'égalité, pour atteindre l'égalité réelle, prend en considération les inégalités de fait. A cet effet, elle conçoit la mise en place de mesures ayant pour but de favoriser les personnes faisant partie de ces groupes factuellement défavorisés.

C'est dans cette optique que l'action positive s'inscrit puisque cette dernière est associée à une notion d'égalité substantielle, en effet l'action positive est considérée comme un traitement préférentiel d'une catégorie de personne au détriment d'une autre afin de compenser l'inégalité qui existe réellement entre elles.
Si les notions d'égalité formelle et substantielle peuvent paraître opposées se sont en fait des composantes du même principe d'égalité, complémentaires et indissociables. En effet, la stricte égalité ne tenant pas compte des inégalités de fait conduit à renforcer les inégalités sociales et les phénomènes d'exclusion. Par conséquent, cela rend nécessaire la prise en compte de la situation de chacun pour l'accès aux droits. L'action positive rompt donc avec l'égalité de traitement s'insérant dans l'universalité de la loi pour aboutir à une meilleure égalité substantielle, c'est pourquoi l'action positive peut être légitimée.

C'est aux Etats-Unis, dans les années soixante, qu'ont été développées des politiques d' « affirmative action » en faveur de populations victimes d'un lourd passé d'injustice et de discrimination notamment dans trois domaines : attribution des marchés publics, entrée à l'université et dans la fonction publique grâce au système de quotas et de places réservées.

Il est cependant important de noter qu'il existe une différence terminologique entre discrimination positive et action positive, en effet la discrimination positive s'inscrit dans une logique d'égalité des résultats qui implique que les mesures positives, prises en faveur d'une catégorie défavorisée, atteignent nécessairement leur but alors que l'action positive prône l'égalité des chances en ce sens elle vise à augmenter la probabilité qu'a chaque sujet d'exercer réellement ses droits. (A. HAQUET, « L'action positive, instrument de l'égalité des chances entre hommes et femmes », RTDEur, 2001, p. 305).
Mais, la CJCE n'accorde pas de place aux discriminations positives, en effet elle ne valide les dérogations faites à l'égalité de traitement que dans la mesure où celles-ci sont élaborées via des actions positives.
Alors, si le droit communautaire refuse d'admettre les discriminations positives, il s'agira dès lors d'établir dans quelles mesures reconnaît-il les actions positives ?

Afin de montrer comment le droit communautaire appréhende les actions positives, il est opportun de voire d'une part, de quelle manière la CJCE admet les actions positives (I) puis, d'autre part, de discuter de l'élargissement du champ d'application de cette action (II).

Extraits

[...] De plus, des critiques semblent pouvoir être apportées à la mise en œuvre et la légitimité de cette action. Les limites de l'action positive : une légitimité relative. La Cour, comme il a été vu précédemment, a posé des conditions de légitimité et de proportionnalité pour admettre la validité de l'action positive. Cependant bien qu'elle admette l'action positive afin de remédier à un déséquilibre réel, elle se limite à un contrôle apparent de ce dernier, sans se soucier du réel préjudice qu'entraîne ce déséquilibre sur les bénéficiaires de l'action positive et de la provenance de celui-ci. [...]

[...] De plus, cette action positive ne pouvait pas être admise car elle revêtait un caractère absolu et inconditionnel. Récemment dans l'affaire C-555/07 Kucukdeveci du 19 janvier 2010, la CJCE en effectuant son contrôle de proportionnalité a refusé d'admettre une mesure qu'elle a qualifiée de discriminatoire visant à exclure les périodes de travail effectuées avant 25 ans dans le calcul du délai de préavis de licenciement. Enfin, concernant la discrimination liée à l'orientation sexuelle, les actions positives sont admises au titre de l'article 7 1 de la directive de 2000/78 cité précédemment. [...]

[...] A la lumière de ce qui vient d'être dit, on remarque nettement que la CJCE applique de façon stricte l'article 2 4 de la directive de 1976 or, la prise en considération des évolutions de la société a dû obliger la Cour à faire évoluer sa jurisprudence pour pouvoir admettre les actions positives, mais seulement sous certaines conditions. Le conditionnement de l'action positive : une jurisprudence évolutive. L'article 2 4 de la directive de 1976 ne précisant pas les critères d'admission de l'action positive, la CJCE a posé les conditions d'admission de cette dernière. [...]

[...] L'admission de l'action positive par le droit communautaire. L'action positive a été mise en place dans un premier temps, dans la directive 76/207/CEE du 9 janvier 1976 pour parer aux discriminations existantes entre les hommes et les femmes mais aucune condition quant à la validité de cette action n'avait été posée c'est pourquoi la CJCE, hostile à une admission inconditionnelle de l'action positive, a établie un conditionnement de cette dernière L'apparition de l'action positive : l'article de la directive 76/207/CEE. [...]

[...] D'un côté, il existe une approche formelle, fondée sur la justice individuelle, en effet, l'égalité formelle garantit les mêmes droits à tous les individus sans se préoccuper de savoir si ils sont réellement dans une situation identique. Par conséquent, elle conduit à ne pas prendre en compte les inégalités de fait que subissent certaines catégories de personnes. D'un autre côté, il existe une approche substantielle fondée sur une justice de groupe. En effet, l'approche substantielle de l'égalité, pour atteindre l'égalité réelle, prend en considération les inégalités de fait. A cet effet, elle conçoit la mise en place de mesures ayant pour but de favoriser les personnes faisant partie de ces groupes factuellement défavorisés. [...]