Le renouveau du formalisme en matière de contrats

Résumé du document

En principe, le contrat est consensuel : il est valablement conclu en l'absence de toutes conditions de forme, par le seul échange des consentements. L'article 1108 qui énumère les conditions de validité des contrats ne fait pas référence à la forme.
Le Code a consacré le principe du consensualisme et a rejeté le principe du formalisme ; la volonté nue suffit : « on lie les bœufs par les cornes, les hommes par la parole ». Les raisons de cette faveur accordée au consensualisme sont multiples :
- L'importance accordée au respect de la parole donnée : il ne s'agit que d'une simple application du principe de l'autonomie de la volonté.
- La rapidité dans la formation des contrats qui ne sont retardés par aucune formalité particulière.
- La souplesse qui favorise les échanges économiques : il n'y a pas de menaces d'annulation pour une simple irrégularité de forme.

Le principe du consensualisme présente cependant des inconvénients. Le consensualisme est adapté à une société traditionnelle ou les relations économiques sont « artisanales ». Il peut présenter des risques dans une société capitaliste ou les écarts entre les contractants sont importants : les situations de dépendance économique se multiplient. Les parties peuvent s'engager à la légère sans prendre le temps de la réflexion. La preuve du contrat est difficile, car il n'y a pas de traces matérielles de l'accord de volontés.

Extraits

[...] L'écrit peut avoir deux formes. Il peut être authentique ou notarié, c'est-à-dire dressé par un officier public. Sa force probatoire est difficile à renverser : il fait foi jusqu'à inscription de faux ou jusqu'à preuve du contraire. Il peut être sous seing privé pour les contrats synallagmatiques, chacune des parties ayant un intérêt distinct doit avoir un original (article 1325 du Code civil); pour les contrats unilatéraux, la mention manuscrite de la somme ou de la quantité est exigée en toutes lettres et en chiffres ; l'acte sous seing privé fait foi de son contenu jusqu'à la preuve par écrit contraire. [...]

[...] Elle est absolue notamment lorsque la formalité est requise par l'ordre public. Elle est relative lorsque les exigences de forme ont pour objectif de protéger une partie notamment le consommateur. Exceptionnellement, la loi accorde au juge un pouvoir d'appréciation pour prononcer la nullité. Ainsi, dans la cession d'un fonds de commerce, l'omission des mentions obligatoires n'entraîne pas la nullité si l'acquéreur a été informé autrement. Parfois la loi ne précise pas la nature de la sanction : on se demande alors si la formalité est requise pour la validité de l'acte ou pour des raisons de preuve. [...]

[...] Ce formalisme poursuit plusieurs objectifs. Le formalisme visant à assurer la publicité de l'acte : Le formalisme publicitaire a pour objectif d'assurer l'opposabilité de l'acte aux tiers. Il est une simple atténuation au consensualisme, car le contrat est valable entre les parties s'il n'est pas exécuté. L'acte sera seulement inopposable aux tiers. Ce formalisme permet d'informer les tiers de l'existence du contrat et ainsi de protéger leurs droits et notamment leur gage. Tous les actes translatifs de propriété comme la vente ou constitutifs de droits réels immobiliers sont soumis à la publicité foncière. [...]

[...] C'est pourquoi l'article 2279 tranche les conflits entre les tiers avec la règle de la possession vaut titre Le formalisme visant à garantir la preuve du contrat : Le formalisme probatoire n'affecte pas la validité du contrat : il présente un intérêt lorsqu'un litige apparaît sur l'existence ou le contenu du contrat. En ce sens, il s'agit d'un simple assouplissement du consensualisme. En droit civil, la preuve par écrit est exigée lorsque l'objet du litige a une valeur supérieure à 800 euros (article 1341 du Code civil et décret d'application du 15 juillet 1980). La preuve se fait par tous moyens au-dessous de ce seuil. Toutefois, s'il y a un conflit entre un écrit et une preuve par témoins, la priorité est accordée à l'écrit (article 1341 du Code civil). [...]

[...] En ce sens, il s'agit d'une véritable dérogation du consensualisme puisque le consentement ne suffit plus. Dès 1804, le Code civil avait consacré des contrats dont la validité était subordonnée à une formalité particulière. Les contrats solennels Dans les contrats dit solennels, un acte authentique ou notarié est exigé pour des actes considérés comme importants ou dangereux : le contrat de mariage (article 1394), la donation (article 931), la constitution d'hypothèse (article 2127), la subrogation conventionnelle par la volonté du débiteur (article 1250 alinéa 2). [...]