L’ordonnance du 7 mai 2009 modifiant le référé précontractuel et instaurant le référé contractuel

Résumé du document

Les dispositions introduites par cette ordonnance s'appliqueront aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009. Un quatrième type de référé avait déjà été institué par la loi du 4 janvier 1992 (le référé précontractuel), afin de prévenir les infractions aux règles de publicité et de mise en concurrence des marchés relevant du droit communautaire.

Un certain nombre de faiblesses dans les mécanismes ayant été relevées, la législation européenne sur les possibilités de recours précontractuels offertes aux entreprises lésées, lors de la passation d'un marché, a été modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen. C'est l'ordonnance du 7 mai 2009 qui transpose cette directive en droit interne.
L'ordonnance corrige, d'abord, les lacunes du référé précontractuel ; elle met ensuite en place un nouveau recours : le référé contractuel.

Extraits

[...] L'ordonnance de 2009 innove peu. Tout de même, elle définit les contrats concernés : il s'agit, pour les litiges portés devant le juge administratif, des contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (art. L. 551-1 CJA) ; pour les litiges portés devant le juge judiciaire, des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation. [...]

[...] Le nouveau dispositif devait permettre au juge d'intervenir une fois le contrat signé, la signature du contrat ne faisant plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées, les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Les pouvoirs du juge : prononcer l'annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières. L'ordonnance détaille les différentes sanctions applicables en fonction de la gravité de l'irrégularité commise : - Le juge peut prononcer la nullité du contrat (ex : si aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise : art. L. [...]

[...] Le Conseil d'État refuse toutefois la présomption d'urgence au référé-suspension accessoire au recours Tropic travaux. Le Conseil, saisi d'un pourvoi contre une ordonnance du tribunal administratif de Toulouse, n'admet ainsi pas la requête aux motifs que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en exigeant du requérant qu'il fasse état de l'incidence de son éviction sur son activité (CE 22 févr Société Cofathec Coriance). Est-ce que la création du référé contractuel met fin à la jurisprudence Tropic travaux ? [...]

[...] Un certain nombre de faiblesses dans les mécanismes ayant été relevées, la législation européenne sur les possibilités de recours précontractuels offertes aux entreprises lésées, lors de la passation d'un marché, a été modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen. C'est l'ordonnance du 7 mai 2009 qui transpose cette directive en droit interne. L'ordonnance corrige, d'abord, les lacunes du référé précontractuel ; elle met ensuite en place un nouveau recours : le référé contractuel (II). I / Le nouveau référé précontractuel (l'article L. 551-1 du code de justice administrative) Il vise à prévenir la signature d'un contrat illégalement formé en raison de la méconnaissance d'obligations de publicité et de mise en concurrence préalable. [...]

[...] : lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats). - Le juge peut réduire la durée du contrat. - Le juge peut prononcer une pénalité financière (une des principales originalités du référé contractuel). Les personnes habilitées à agir : ce sont les mêmes que celles pour lesquelles est ouvert le référé précontractuel, c'est-à-dire celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'État dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. [...]