Formalisme et contrat de cautionnement

Résumé du document

Le contrat de cautionnement est en principe un contrat consensuel, c'est-à-dire un contrat qui se forme par le seul échange des consentements des parties, sans autres conditions. Cependant depuis une trentaine d'années, le cautionnement fait l'objet de nombreuses mesures exigeant le respect de certaines formes qui pourraient le métamorphoser, à terme, en un contrat solennel.

Extraits

[...] Formalités prescrites sous peine de nullité du cautionnement, mais seulement pour les cautionnements conclus sous seing privé. Ne sont pas concernés les cautionnements donnés en la forme authentique (Ccass 9 juillet 2008). (La loi Dutreil a considérablement étendu les hypothèses dans lesquelles, le cautionnement est soumis à une forme ad validitatem (consensualisme du cautionnement tend à devenir l'exception). Art L341-2 C.conso impose la rédaction d'une mention manuscrite pour tous les cautionnements rédigés sous seing privé consentis par une personne physique envers un créancier professionnel en garantie d'un prêt. [...]

[...] Nombreuses critiques. Solution reniée par la chambre commerciale qui maintenait la vision selon laquelle, l'article 1326 n'a qu'une fonction probatoire ? (Revirement de jurisprudence de la 1ère chambre civile de la Ccass (arrêt du 15 octobre 1991), qui se rallie finalement à la position de la chambre commerciale. Ainsi l'acte ne respectant pas ou mal les exigences de l'article 1326 reste valables, mais ne constituera qu'un commencement de preuve par écrit devant être complété par d'autres éléments extrinsèques. L'exception jurisprudentielle était éphémère, mais a eu des effets, puisque la mention manuscrite de l'article 1326 est restée teintée de protectionnisme. [...]

[...] Ainsi la simple présence d'une personne, dont le créancier prétend quelle s'est engagée comme caution aux côtés du débiteur principal ne constitue pas l'expression d'un consentement expresse. (Le caractère exprès n'impose toutefois pas une forme particulière ni une forme singulière pour l'expression du consentement de la caution. Sorte de consensualisme répété dans lequel le consentement doit traduire une certaine intensité traduite par une émanation positive de la volonté. Cela n'induit pas la figuration d'un terme particulier ou d' ! ne formule sacramentelle. [...]

[...] Dès lors contrevenir aux exigences des mentions manuscrites, de l'article 1326 ne réduit plus l'acte à un commencement de preuve par écrit, mais l'entache de nullité du fait de la métamorphose de la règle de preuve en condition de validité du cautionnement. Passage d'une règle ad probationem vers règle ad solemnitatem. (Il s'agissait d'aider ou de pousser la caution à prendre conscience de la nature et étendue de son engagement, même au prix d'un détournement par la 1ère chambre civile de la Ccass de la fonction de l'article 1326. [...]

[...] Conception fortement élargie par la Ccass qui considère qu'il s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles même si elle n'est pas principale Utilité et conséquences d'un tel formalisme (Informer le candidat au cautionnement de l'exacte portée et de la gravité de l'engagement qu'il s'apprête à consentir est une bonne idée. Le formalisme informatif peut apporter de la sécurité au contrat de cautionnement, d'une part en responsabilisant la caution, d'autre part en réduisant les sources de contestation de son engagement par la caution (donc aussi protecteur des intérêts du créancier). (Mais effets du formalisme en retrait par rapport aux espérances. Raisons : Caractères abscons et pesant de l'information fournie, caractère rigide du formalisme, et caractère excessif de la sanction du formalisme. [...]