"Dans la loi se manifeste une renaissance, dans la jurisprudence une décadence, du formalisme" (doyen Flour)

Résumé du document

"La conclusion semble claire : dans la loi se manifeste une renaissance, dans la jurisprudence une décadence, du formalisme". C'est ainsi que Flour dans ses Etudes offertes à Ripert exprime en 1950 la situation en matière de droit des contrats en France. Que dit cette citation ? Elle explique très clairement qu'il y a selon le doyen Flour, un regain du formalisme grâce ou à cause du législateur mais que les juges tentent de tempérer ses ardeurs et refusent cette « renaissance du formalisme ». Flour emploie même le mot de « décadence » pour parler du formalisme du point de vue de la jurisprudence. Avec cette phrase, le doyen Flour donne son point de vue sur un débat très ancien en droit des contrats : l'opposition entre consensualisme et formalisme.

La formation du contrat implique que l'accord des volontés doit être d'une manière ou d'une autre extériorisé. En effet comment des volontés peuvent-elles se rencontrer sans que chacun ait pris connaissance de celle de l'autre ? Le consensualisme consacre la liberté quant à la manière d'exprimer le consentement ; à l'opposé le formalisme considère que le consentement ne sera effectif que s'il revêt une forme déterminée, par exemple la rédaction d'un contrat écrit comportant des mentions précisées par la loi.

Extraits

[...] La renaissance du formalisme : une volonté du législateur 1. Historiquement, le consensualisme prime Le consensualisme : le principe suivant lequel l'accord de volontés se suffit à lui-même sans avoir besoin d'être conforté par le respect de certaines formes Les rédacteurs de code civil attachent peu d'importance aux règles du formalisme. Ainsi, l'article 1108 du Code civil ne mentionne pas la forme parmi les conditions de validité du contrat.[2] La forme ne semble pas avoir sa place parmi les normes de validation d'un contrat selon les rédacteurs du Code civil. [...]

[...] Cette renaissance est cependant contrariée par les juges qui restent attachés aux principes du consensualisme et tentent de limiter la fougue du législateur. La citation de Flour reste ainsi vraie cinquante- huit ans après son écriture. Il est en effet tentant de conclure que le législateur voit surtout les avantages du formalisme en termes de sécurité juridique et de prévention alors que le juge est naturellement confronté aux inconvénients des exigences de forme en ayant à trancher des débats où une personne tente d'échapper à ses engagements par une irrégularité purement formelle. [...]

[...] cit. p.194. [...]

[...] Par exemple, s'il n'est pas précisé pour quelle raison un écrit est demandé dans un contrat, la jurisprudence a considéré que l'écrit est ad probationem, c.-à-d. que l'écrit constitué une preuve de l'existence du contrat et non une condition de validité. Toutefois, le juge peut toujours déclarer la nullité s'il considère que l'écrit était une source de validité. Exemple : les contrats préliminaires dans la vente d'immeuble à construire. La loi prévoit que le contrat doit contenir certaines mentions indispensables. [...]

[...] La législation a instauré une protection contractuelle de la partie la plus faible Le formalisme s'exprime à travers : Les contrats solennels. Le contrat solennel est un contrat qui n'est valablement formé que si le consentement des parties a été constaté par écrit Il existe quatre types de contrats solennels : le mariage (art 1394 Code civil), la donation, la constitution d'hypothèque (Art 2416), la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur. En fait, le législateur veut protéger les contractants qui s'engagent dans des contrats importants voire dangereux : le notaire a donc alors la fonction de s'enquérir de l'accord de volonté des deux parties : vérifier qu'il y a réellement accord après que le notaire a expliqué les conséquences d'un tel contrat pour le propriétaire par exemple. [...]