Les incertitudes actuelles liées à la « record date », ou la difficile prise en compte des véritables actionnaires lors d'une assemblée

Résumé du document

La réforme apportée par la loi NRE du 15 mai 2001 et son décret d'application du 3 mai 2002 ont, entre autres choses, supprimé l'interdiction pour un actionnaire de céder ses actions pendant la période dite d'"immobilisation", même s'il a déjà fait valider le nombre de ses voix.

Le décret du 3 mai 2002 modifie les dispositions traitant de l'immobilisation des titres (D. 23 mars 1967, art. 136). Il ne modifie pas en revanche l'alinéa 2 de cet article qui dispose que la date d'accomplissement des formalités de vérification d'identité des actionnaires est statutaire mais ne peut être antérieure de plus de cinq jours à la date de réunion de l'assemblée. Plus fondamentalement, et sous la pression de l'ANSA, elle-même très sensible aux intérêts des investisseurs anglo-saxons, souhaitant ardemment un système d'immobilisation révocable des titres avant une assemblée, le nouvel alinéa trois prévoit désormais que l'actionnaire ayant éventuellement eu recours à une inscription ou une immobilisation de ses titres requises par les statuts "peut néanmoins céder tout ou partie de ses actions pendant la période minimale d'inscription nominative ou d'indisponibilité des titres, en notifiant au teneur de compte habilité par le CMF la révocation de cette inscription ou de cette indisponibilité jusqu'à 15 heures, heure de Paris, la veille de l'Assemblée Générale, à la seule condition s'il a demandé une carte d'admission ou déjà exprimé son vote à distance ou envoyé un pouvoir, de fournir au teneur de compte habilité par le CMF les éléments permettant d'annuler son vote ou de modifier le nombre d'actions ou de voix correspondant à son vote".

Extraits

[...] En l'état des textes et en raison de l'absence d'un véritable accord de place en la matière, il serait peut-être pour le moment opportun pour un teneur de compte recevant un ordre de transfert après 15 heures la veille de la réunion de l'assemblée, de n'opérer le virement de compte à compte qu'après la réunion de l'assemblée.[5] La perspective d'éventuelles annulations de résolutions litigieuses devrait en effet inciter les autorités compétentes à se prononcer de façon urgente sur ce problème, une personne étant titulaire de droits sociaux ne pouvant se voir reconnaître temporairement que des droits privatifs à l'égard de ceux-ci au détriment de ses droits d'associé. Communication ANSA, 3103, mai 2002. Allocution prononcée à Londres le 25 septembre 2002 lors d'un colloque organisé par Hermès International. A. Lienhard, D p et s.; Y. Guyon, Dr. [...]

[...] C'est donc dans un sens pragmatique que le décret tranche la question du vote à distance ou par voie électronique. Ce point de vue est d'ailleurs partagé par l'ANSA[1] et son délégué général M. Bissara[2], ainsi que par les rares auteurs s'étant déjà exprimés sur le sujet[3]. Toutefois, l'article 136 du décret qui assouplit la réglementation en matière d'immobilisation de titres, à l'inverse de l'article 131-3, ne concerne pas les seuls votes émis à distance ou par voie électronique. Il vise également le cas de l'actionnaire physiquement présent titulaire d'une carte d'admission à l'assemblée. [...]

[...] La cession de ses titres par l'actionnaire jusqu'à la date de l'Assemblée étant désormais rendue possible, il faut demeurer attentif à la prise en compte des voix des seuls véritables actionnaires au jour de l'assemblée. En ce qui concerne le vote à distance, l'article 131-3 du décret nous précise que seuls doivent être pris en compte les formulaires reçus par la société avant un délai statutaire qui ne peut pas être antérieur de plus de trois jours à la date de réunion de l'assemblée. [...]

[...] Prétendre dans ce cas précis, comme le fait l'ANSA ou les auteurs précités, que l'article 136 s'applique de la même façon que pour les votes à distance, revient à inciter un actionnaire peu scrupuleux de céder ses actions avant la réunion de l'assemblée et de participer à celle-ci. Dans cette perspective, la cession intervenue après heures, ne serait plus opposable à la société. Affirmer cela revient à dire que l'on fait participer au vote "des actionnaires qui n'ont plus la qualité d'actionnaires" pour reprendre la triste expression de M. Guyon.[4] Autrement dit, une personne vient participer au vote d'actionnaires lors d'une Assemblée Générale en violation des dispositions de l'article 1844 du code civil. [...]

[...] et Patr juil p et s. Note précitée. Sur un marché réglementé, le transfert de propriété se fait par virement de compte à compte. La preuve de la titularité des titres se fait, quant à elle, par l'inscription en compte. [...]