Les clauses de garantie dans les cessions de contrôle

Résumé du document

Les clauses de garantie dans les cessions de contrôle, mémoire de 50 pages



Lorsqu'une personne se décide à se porter acquéreur d'une entreprise, plusieurs choix s'offrent à elle. Elle peut opter pour un simple rachat de fonds de commerce ou bien décider de racheter l'ensemble ou suffisamment de parts de la société pour en détenir le contrôle.

Auparavant, la première solution entraînait une majoration des droits de mutation pour l'acquéreur (excepté pour les titres de SA qui étaient exonérés), il avait donc tout intérêt à choisir cette voie. Cependant les réformes fiscales ont supprimé ce traitement préférentiel et harmonisé les règles dans les deux situations. Par ailleurs, le vendeur peut avoir tout intérêt à proposer un rachat de titres qui lui sera favorable lorsqu'il s'agira de régler la plus-value afférente à l'opération.

La différence majeure entre les deux choix ne se situe pourtant pas sur le plan fiscal. En effet, si l'acquéreur achète le fonds de commerce, il ne sera pas tenu des dettes de l'entreprise. Le fonds de commerce étant un actif par définition, aucun risque d'avoir à payer des sommes qui étaient dues par l'ancien propriétaire.







Introduction



I) Mise en place d'une clause de garantie

A) Fonction des clauses de garantie

1) Typologie

2) Objet

B) Régime juridique

1) Nature juridique

2) Les risques juridiques associés aux clauses

3) Détermination du bénéficiaire

4) La transmission de la garantie

II) Mise en ?uvre de la garantie de passif

A) Les conditions de mise en ?uvre

1) L'exécution de bonne foi

2) L'information du garant et le délai de mise en ?uvre

3) La mise en ?uvre contentieuse

B) Les conséquences de la mise en ?uvre de la convention de garantie

1) La garantie de la garantie

2) La fiscalité des garanties





Conclusion

Extraits

[...] Une fois encore, la distinction garantie de valeur / garantie de reconstitution va nous être utile. Ainsi, en matière de garantie de reconstitution, l'acquéreur initial semble infondé à réclamer le bénéfice de la garantie car l'objet de la garantie est de reconstituer le patrimoine de la société. Or, une fois que les titres en question ont été cédés, on voit mal quel serait l'intérêt à agir de l'acquéreur initial des titres. Selon les termes employés dans le mémento Francis LEFEBRE, la garantie est attachée à la première cession, qui en constitue la cause Il est précisé que cette solution s'applique même si le sous- acquéreur est une filiale de l'acquéreur[60]. [...]

[...] Turot s'interroge : l'administration et le juge sont-ils prêts à admettre, au motif que la clause est rédigée en terme de garantie, que l'entreprise cédante peut déduire de son résultat ordinaire des sommes qui s'analysent, au plan économique, comme une restitution du prix et qui ont été taxées à l'origine au taux réduit des plus values à long terme[133] ? Il n'y a pas, à ce jour, de réponse tranchée de la jurisprudence. La seule qu'elle a apportée se limite à la fraction supérieure au prix de cession qui a été considérée comme déductible[134]. Pour le reste, l'incertitude subsiste. Le bénéficiaire d'une garantie de bilan peut être soit la société cédée, soit un tiers créancier. [...]

[...] La clarté de la rédaction est également de rigueur afin de ne pas créer de doute dans l'esprit des juges ou des arbitres en cas de conflit. Cédant et cessionnaire devront également être vigilants s'agissant du choix entre garantie de valeur et garantie de reconstitution. Les critères de sélection sont nombreux, on pense notamment au bénéficiaire, aux critères fiscaux ainsi qu'à la question de la transmission de la garantie. On recommande enfin de prévoir une assurance de la garantie lorsque les montants en jeu sont importants. [...]

[...] Effectivement, la clause de garantie est accessoire à la créance due par le cessionnaire. En conséquence, tout comme dans un cautionnement, c'est le montant de la créance garantie qui détermine l'étendue de l'obligation du garant. Ce dernier ne peut donc pas être tenu au-delà de du montant de la dette révélée au titre de la garantie, tout comme dans un contrat de cautionnement. Ainsi la clause de garantie et le cautionnement ont des similitudes qui permettent de les rapprocher car elles ont un objet semblable et sont toutes deux des sûretés personnelles. [...]

[...] Un plancher La convention peut ainsi prévoir que la garantie ne sera mise en œuvre que si le passif dépasse un certain montant, on est alors en présence d'un plancher. Ces clauses ressemblent à des franchises comme on peut en rencontrer en droit des assurances. La rédaction de cette clause doit être très précise car elle peut prêter à confusion quant à son interprétation. Si elle est formulée de manière générale telle que Cette garantie est acquise sous réserve d'une franchise de X euros alors on pourra se demander si c'est l'ensemble du passif qui doit atteindre le seuil ou uniquement un passif déterminé. [...]