Le droit nouveau des incapacités commerciales - Bernard Bouloc

Thèmes abordés

Le droit nouveau des incapacités commerciales, Bernard Bouloc, loi du 4 août 2008, Conseil constitutionnel, Code de commerce, droit imparfait, droit incomplet, droit nouveau

Résumé du document

Les incapacités commerciales, refondues par l'ordonnance du 6 mai 2005, ont été révisées par la loi du 4 août 2008. Transformation de la peine accessoire en peine complémentaire, définitive ou d'une durée de dix ans. Il demeure plusieurs manques dans la loi nouvelle qui n'harmonise pas toutes les incapacités, oublie le cas des condamnations prononcées à l'étranger et le droit transitoire.
Au XIXe siècle, libertés de commercer et d'entreprendre assez développées. Toutefois, il existait des sanctions rigoureuses pour celui incapable de faire face à ses engagements.
Le décret-loi du 8 août 1935 qui généralise certaines incapacités (une interdiction de diriger, administrer, gérer une société par actions, d'exercer les fonctions de membre de conseil de surveillance ou de commissaire dans ces sociétés, d'engager la signature sociale dans ces sociétés, etc.). Condamnés : coupables de délit commun, de vol, d'escroqueries, de banqueroutes ainsi que d'autres délits, dont certains relevant du droit des biens.

Extraits

[...] La loi du 4 août 2008 a été adoptée avec des articles 70 à 73, qui ont abrogé les articles L. 128-1 et suivants du code de commerce, et substitué à la peine accessoire de l'article L. 128-1 une peine complémentaire, décidée et fixée par le juge pénal. Le droit nouveau, droit imparfait ? L'imperfection de forme Un dispositif lourd. Sans doute l'article 131-27 du code pénal est-il complété par un alinéa faisant que l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou de diriger une société est soit définitive, soit temporaire, auquel cas elle ne peut excéder une durée de dix ans. [...]

[...] Cependant, le Conseil constitutionnel dans une décision du 15 mars 1999 décidé qu'une sanction, telle que l'incapacité d'exercer une fonction élective ne pouvait pas être entraînée automatiquement par une faillite personnelle ; elle devait résulter d'une décision expresse d'un juge. La Cour de cassation a été plus nuancéeau sujet de l'interdiction d'exercer une activité commerciale sur le fondement de la loi de 1947. Statuant sur un réexamen d'une condamnation, censurée par la Cour des droits de l'homme de Strasbourg, un arrêt d'Assemblée plénière du 22 novembre 2002 a estimé que la sanction de l'interdiction d'exercer une profession commerciale était soit définitive, soit temporaire et que dans ce dernier cas, elle ne pouvait excéder cinq ans. [...]

[...] La loi nouvelle n'évoque pas cette question. On pouvait, certes, se demander s'il ne pouvait pas être fait application de l'article 434-40 du code pénal, sanctionnant de deux ans d'emprisonnement et de 30000 d'amende le non-respect d'une interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale. Mais l'interdiction d'exercer une activité commerjiale ou industrielle ou de diriger, contrôler une société est distincte de l'interdiction d'exercer une activité professionnelle, sinon elle ne serait pas envisagée dans un alinéa nouveau de l'article 131-27 du code pénal. [...]

[...] Sans doute, il s'agit désormais d'une peine complémentaire, mais sa durée peut être perpétuelle. L'intéressé n'y échappera que si le juge ne la prononce pas ou oublie de la prononcer en croyant que l'incapacité ou l'interdiction de diriger est restée une peine accessoire. En définitive, le droit nouveau des incapacités commerciales et des interdictions de diriger ou gérer n'est ni parfait ni complet. Il conviendrait d'harmoniser son dispositif avec les autres incapacités et interdictions de gérer, et même avec les interdictions d'exercer une activité professionnelle. [...]

[...] L'oubli du droit transitoire. La loi nouvelle permet au juge pénal de prononcer soit une interdiction définitive, soit une interdiction temporaire, d'une durée maximum de principe de dix ans. Si l'on est désormais exposé à une interdiction définitive, la loi nouvelle peut apparaître plus dure, et l'on peut regretter qu'elle n'ait pas comme l'ordonnance du 6 mai 2005, fixé le régime du droit transitoire. A cet égard, il peut apparaître que les personnes définitivement condamnées au 4 août 2008 et dont la peine prononcée les expose à l'incapacité commerciale et à l'interdiction de gérer pourraient mettre en œuvre une procédure de relèvement aux conditions des articles 132-21 du code pénal, 702-1 et 703 du code de procédure pénale. [...]