La mention manuscrite en matière de cautionnement

Thèmes abordés

Mention, manuscrite, cautionnement, contrat, droit des contrats

Résumé du document

« Dans la loi se manifeste une renaissance, dans la jurisprudence une décadence, du formalisme ». Le doyen Flour s'est exprimé dans les années 1950 au sujet du formalisme en droit des contrats. Le législateur favorisait un regain du formalisme, tandis que les juges tentaient de le limiter. Ainsi, il apparaît que l'opposition entre le consensualisme et le formalisme constitue un débat très ancien.

L'avènement du formalisme s'est produit jusqu'au XIème siècle, dans l'ancien droit français. « Jures-tu ? », et le cocontractant répondait « je jure ». L'échange des consentements était complété par des rites et des paroles sacramentelles. À partir des XIème et XIIIème siècles, le formalisme a commencé à perdre de son importance avec la montée en puissance de l'Église. A l'engagement envers une autre partie, s'ajoutait un engagement principal devant Dieu. Cette vision a été consacrée aux XVIIème et XVIIIème siècles par de grands jurisconsultes tels que Domat et Pothier. Cette consécration du consensualisme va d'ailleurs apparaître dans la rédaction du Code civil, bien que ce principe ne soit énoncé nulle part en tant que tel. Certains auteurs ont pu déduire une affirmation implicite du principe du consensualisme par le biais de la formule de l'article 1108 du Code civil qui n'énonce aucune exigence de forme parmi les conditions essentielles à la validité d'une convention. Par principe, la conclusion du cautionnement n'est alors soumise à aucune condition de forme particulière.

« Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». Cette disposition prescrite par l'article 2292 du Code civil ayant pour unique finalité d'éviter le cautionnement tacite, participe au caractère consensuel de ce contrat. Par ailleurs, la preuve des actes juridiques est régie par l'article 1341 du Code Civil qui prévoit qu'il faut une preuve littérale chaque fois que l'acte juridique dépasse la certaine valeur de 1500 €. Malgré le caractère probant de cette règle, il serait judicieux de préparer ce moyen de preuve dès la conclusion du cautionnement, pour ne pas être dépourvu lorsqu'il sera éventuellement nécessaire. Faut-il pour autant affirmer qu'il s'agit d'une condition de forme nécessaire à la validité du cautionnement ?

Extraits

[...] A ce titre, on pourrait citer la garantie autonome. Cette dernière consiste pour un garant à s'engager en considération de l'obligation d'un tiers à verser une somme à première demande au créancier. Elle possède donc les mêmes effets que le cautionnement tout en évitant ses inconvénients. De plus, sa constitution est moins complexe que celle de cautionnement, il n'est exigé aucune condition de forme particulière, seulement des règles de preuve. Par ailleurs, il convient de préciser que la lettre d'intention répond également à nos attentes. [...]

[...] La loi du 18 mars 2011 a donc confirmé la fonction probante de la mention manuscrite, en l'écartant des conditions de validité propres au cautionnement. Toutefois, certains juges ont vu dans l'exigence d'un certain formalisme le moyen d'informer et de protéger la caution, ce qui les a malheureusement amené à considérer la mention manuscrite comme une condition de validité à la formation du cautionnement. B – Les indéterminations de la jurisprudence autour de l'article 1326 du Code civil C'est l'article 1326 qui exige une mention manuscrite. [...]

[...] Elle n'est donc pas une condition de validité nécessaire à la conclusion du contrat de cautionnement. Par ailleurs, la loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées du 28 mars 2011 appuie l'idée selon laquelle la mention manuscrite ne serait qu'une règle de preuve. En effet, le nouvel article 1317-1 du Code civil dispose qu'en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences. [...]

[...] Cette vision a été consacrée aux XVIIème et XVIIIème siècles par de grands jurisconsultes tels que Domat et Pothier. Cette consécration du consensualisme va d'ailleurs apparaître dans la rédaction du Code civil, bien que ce principe ne soit énoncé nulle part en tant que tel. Certains auteurs ont pu déduire une affirmation implicite du principe du consensualisme par le biais de la formule de l'article 1108 du Code civil qui n'énonce aucune exigence de forme parmi les conditions essentielles à la validité d'une convention. [...]

[...] Faut-il pour autant affirmer qu'il s'agit d'une condition de forme nécessaire à la validité du cautionnement ? Ne faisant naitre d'obligation qu'à la charge de la caution, le cautionnement est un contrat unilatéral. Or, l'article 1326 du Code civil impose, lors de la conclusion d'un acte par lequel un seul s'engage à verser une somme d'argent à quelqu'un d'autre, que soit établi un titre dans lequel sera mentionné ladite somme en toutes lettres ainsi qu'en chiffres, la première de ces deux mentions faisant foi en cas de discordance. [...]