Fusion rapide dans le cadre d'un leveraged buy-out (LBO)

Thèmes abordés

Fusion rapide, leveraged buy-out, LBO, Code de commerce, abus de pouvoir

Résumé du document

La fusion envisagée est de nature à soulever des interrogations principalement sur le plan civil et pénal. Le risque pénal majeur évoqué en matière de fusion « rapide » entre une société holding de rachat endettée et sa filiale rachetée, par hypothèse en situation bénéficiaire, est celui tiré de l'éventuelle application à l'opération de l'article L. 225-216 du Code de commerce.

Extraits

[...] 228-13, alinéas 2 et du Code de commerce imposait le versement d'un dividende au moins égal, d'une part, à du montant libéré de la fraction du capital représenté par les ADP et, d'autre part, au dividende statutaire alloué aux actions ordinaires ou à celui alloué aux actions de priorité si le premier dividende est supérieur à l'intérêt statutaire servi aux actions ordinaires. Ce premier dividende servi aux ADP rémunérait non pas le risque attaché à la situation d'actionnaire, mais simplement l'absence de droit de vote : la meilleure preuve en était que les titulaires d'ADP recouvraient leur droit de vote « lorsque les dividendes prioritaires dus au titre de trois exercices n'ont pas été intégralement versés ( . ) » (L. [...]

[...] A défaut d'avoir fourni une définition légale de la notion d'abus de droit, le législateur a laissé le soin aux juges de définir les contours de cette notion. Pour qu'une telle action aboutisse, il convient que les plaignants rapportent la preuve du fait que la fusion a été opérée contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité. Ce double critère issu de la jurisprudence de la Cour de cassation contraint les minoritaires à rapporter la preuve : de ce qu'une telle décision est contraire à l'intérêt général de la société ; et de ce que, en outre, cette décision est tout à la fois préjudiciable aux minoritaires (critère objectif) et procède d'une intention des majoritaires de s'avantager directement ou indirectement (critère subjectif). [...]

[...] Ainsi que le souligne le Doyen Roblot : « les juges recherchent à la fois si l'acte attaqué a réalisé une rupture d'égalité entre les actionnaires et si cette rupture n'est pas justifiée par la poursuite de l'intérêt social ». Fusion rapide et droit fiscal La fusion rapide peut-elle être remise en cause par l'administration fiscale ? On peut y voir un abus de droit ou un acte anormal de gestion. La Cour administrative d'appel de Lyon a rendu un arrêt favorable aux initiateurs d'une fusion rapide. Dans une instruction du 3 août 2000, BOI 4 I-2-00, no 17, l'administration fiscale a exprimé son hostilité à l'égard des opérations de fusion rapide. [...]

[...] 242-6 précité (C. com., art. L. sont applicables aux gérants de droit ou de fait de ces sociétés (en matière de SARL, l'article L. 241-3, 4o du Code de commerce, sanctionne les abus de biens et du crédit commis par les gérants ainsi que par toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura exercé la gestion de la SARL sous le couvert ou aux lieu et place du gérant légal). Les articles L. [...]

[...] La Cour de cassation a considéré que ces transferts, loin de constituer une politique de groupe puisque les deux sociétés n'étaient pas jusqu'alors en relations commerciales fécondes et qu'aucun projet de collaboration commerciale n'était effectivement engagé, ne profitaient en réalité qu'à la société mère qui payait ainsi l'acquisition de sa filiale avec la trésorerie de cette dernière. En fait, il importe, sinon pour écarter totalement l'application des délits précités, à tout le moins pour rendre assez aléatoire une action intentée sur leur fondement, de relever deux points. [...]