Le nouveau régime de la fiducie suite à l'ordonnance nº 2009-112 du 30 janvier 2009

Résumé du document

A peine la fiducie a-t-elle été introduite en droit français par la loi nº 2007-211 du 19 février 2007 que ce nouvel instrument juridique a déjà été modifié à plusieurs reprises, tout d'abord par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, puis par l'ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, et enfin, récemment, par l'ordonnance nº 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie.

Définie par l'article 2011 du Code civil, la "fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits, ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires".
La fiducie permet donc de transférer, par contrat, la propriété de tout type de biens ou droits dans un patrimoine d'affectation géré par un fiduciaire, et d'en fixer la destination par la plus grande liberté contractuelle possible.

Extraits

[...] Le législateur a donc très rapidement répondu aux critiques d'une partie de la doctrine et des praticiens qui dénonçaient une trop grande timidité de la loi du 19 février 2007 qui n'ouvrait qu'aux personnes morales soumises à l'IS la possibilité de constituer un tel patrimoine d'affectation. Protection du constituant personne physique Faisant suite à cet élargissement, l'ordonnance du 30 janvier 2009 complète la théorie générale du contrat de fiducie en imposant deux nouvelles dispositions impératives et protectrices du constituant personne physique. Ainsi, à l'article 2012 du Code civil, un second alinéa impose ad validatem le recours à l'acte notarié toutes les fois que les biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent d'une communauté entre époux ou sont indivis. [...]

[...] La fiducie permet donc de transférer, par contrat, la propriété de tout type de biens ou droits dans un patrimoine d'affectation géré par un fiduciaire, et d'en fixer la destination par la plus grande liberté contractuelle possible. Si la fiducie-libéralité a été interdite par le législateur (article 2013 du Code civil: "Le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale. Cette nullité est d'ordre public"), cet instrument nouveau peut être décliné selon deux utilisations : la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté. [...]

[...] II) Dispositions relatives à la fiducie constituée à titre de garantie La loi du 19 février 2007 avait généralisé le principe de la propriété transmise au créancier en consacrant l'aliénation fiduciaire, objet d'un contrat par lequel un débiteur transfère à son créancier, pour sûreté du remboursement de sa dette, le cas échéant différente de celle qui cause le contrat de fiducie, la propriété d'un bien mobilier ou immobilier. En pratique, une banque, par exemple, en qualité de bénéficiaire de la fiducie-sûreté, pourra se faire affecter dans un patrimoine fiduciaire, détenu entre ses mains ou non, la propriété de l'immeuble de son débiteur en garantie de sa créance. Il convient de noter que toutes ces dispositions relatives à la fiducie constituée à titre de garantie étaient inapplicables aux constituants personnes morales. [...]

[...] Mais cette grande flexibilité dans la réalisation de la fiducie-sûreté a été assortie de garde-fous par le législateur afin de parer à d'éventuels abus. Il est donc prévu qu'en cas de défaut d'exécution de l'obligation garantie par le contrat de fiducie, le créancier acquiert la libre disposition du bien cédé et qu'il devra verser au constituant une somme égale à la différence entre la créance garantie et la valeur des biens transférés. Cette valeur pouvant avoir évolué pendant la durée du contrat de fiducie (qui ne peut excéder 99 années au lieu des 33 années initialement prévues), elle est alors déterminée par expertise, amiable ou judiciaire ; si le contrat prévoit la vente du bien par le fiduciaire, le calcul de la somme égale à la différence entre la créance garantie et la valeur des biens transférés (somme due au constituant) se fera sur la base du prix de vente. [...]

[...] Fiducie rechargeable L'ordonnance du 30 janvier 2009 organise également la fiducie rechargeable. En effet, lorsqu'un bien est transféré dans un patrimoine fiduciaire, il est dans l'intérêt du constituant de pouvoir affecter une partie de la valeur du bien à la garantie d'une nouvelle créance après avoir par exemple remboursé une partie de la créance initiale ou lorsque la valeur du bien est supérieure à la créance initiale garantie. Ce mécanisme est donc désormais encadré : on retrouve des solutions familières par exemple l'exigence d'une stipulation expresse autorisant le rechargement, la fiducie-sûreté n'étant jamais de droit, ou encore, dans les rapports entre les créanciers bénéficiaires du rechargement, le principe d'un rang déterminé par la date d'enregistrement (fiducie-sûreté mobilière) ou de publication de la convention de rechargement (fiducie- sûreté immobilière). [...]