Le dispositif anti-abus prévu par l’article 209 B du CGI

Résumé du document

L'article 209 B concerne la délocalisation directe hors de France d'une matière imposable qui aurait dû être taxée. Il prévoit des hypothèses d'imposition entre les mains des sociétés mères françaises des bénéfices dégagés dans les sociétés filiales localisées dans des zones à fiscalité privilégiée .
L'article 209 B est issu à l'origine de la loi de finance pour 1980 (article 70), il a été partiellement reformulé en 1993 et a du être modifié et réécrit dans sa philosophie de base dans la loi de finance de 2005 (article 104 de la loi 2004-1484 du 30 décembre 2004) pour le rendre compatible à la législation communautaire. Cette modification a permis un renforcement du dispositif existant sur les seuls cas caractérisés d'évasion et de fraude fiscale. Dans sa formulation initiale ce texte prévoyait que quand une entité française soumise à l'IS français contrôlait dans un territoire offshore une société, structure ou personne morale au moins à hauteur de 10 % du capital, l'administration fiscale française était en droit sur le fondement de ce texte de rajouter à l'impôt sur les sociétés français la fraction du bénéfice réalisé par l'entité étrangère à concurrence des droits de la société française sur l'entité étrangère. Dès lors, le bénéfice réalisé par l'entité implantée à l'étranger va être pris en compte par l'impôt français comme si la matière imposable était en France et il va être procédé à une taxation à l'IS de cette activité étrangère de manière séparée avec l'activité française. Dans l'hypothèse où aurait été déjà versée un impôt sur le bénéfice à l'étranger par l'entité, et afin d'éviter la double imposition, l'impôt d'ores et déjà versé pourra être déduit de l'impôt français à concurrence des droits de l'entité française.

Extraits

[...] La France a fini par le réécrire pour finalement le rendre compatible (loi de finance 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006). De ce constat, il ressort que la France a dû surmonter deux obstacles particulièrement majeurs : d'une part, la question de l'établissement stable, d'autre part l'entrave à la liberté de circulation et d'établissement. La réécriture qui en a découlé s'est opérée en deux temps : - Dans un premier temps, le législateur a décidé que ce serait les dividendes distribués par l'entité française à l'entité étrangère qui seraient taxés par le biais de l'article 209 B (et non pas le bénéfice réalisé à l'étranger). [...]

[...] Cour d'appel de Paris janvier 2001. Selon Maurice Cozian, il s'agit incontestablement d'un très grand arrêt au niveau des principes. Le Conseil d'État donne une véritable leçon de méthodologie pour interpréter les conventions fiscales internationales ; sa décision revêt une réelle importance didactique puisque c'est la première fois qu'une cour suprême se prononce sur la compatibilité de l'article 209 B avec les conventions fiscales internationales. http://www.juriforum.fr consulté le 16 mai 2010. Convention franco-suisse dans sa version antérieure à l'avenant du 22 juillet 1997. [...]

[...] De plus, la stricte appréciation des principes de liberté d'établissement et de liberté de circulation des capitaux par la jurisprudence communautaire constituait également un obstacle à la compatibilité de l'article 209 B avec le droit communautaire C'est pourquoi, pour toutes ces raisons, le législateur est intervenu et a modifié l'article 209 B. Par la suite, la CJCE s'est prononcée sur des dispositifs similaires et a prononcé leur non-compatibilité avec la législation communautaire (v. arrêt du 11 mars 2004 Lasterie du Saillant[8]). Au vu de cette contradiction majeure au droit communautaire, la Commission européenne a mis en demeure la France le 20 mars 2002 de mettre le texte en conformité avec les principes communautaires. [...]

[...] http://www.juriforum.fr consulté le 16 mai 2010. Des dispositifs similaires existent également dans d'autres Etats européens tels que l'Allemagne, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, le Portugal, le Royaume-Uni, mais aussi les Etats-Unis. Le nouvel article 209 B ne fait plus référence à une imposition séparée. Conseil d'Etat juin 2002 Min. Eco. Fin. [...]

[...] Pour remédier à cette situation, quelques améliorations devraient être apportées à la capacité de contrôle de l'administration. Pour ce faire, il faudrait tout d'abord inverser la charge de la preuve de telle façon qu'en présence de territoires non coopératifs et dans ce seul cas, la société française soit automatiquement imposée en France, sauf à ce qu'elle démontre que l'entité qu'elle contrôle exerce une activité industrielle et commerciale effective et que les seuils sont respectés. Par ailleurs, il faudrait rendre obligatoire la communication des comptes de l'entreprise ou entité établie dans les territoires offshore, ce qui permettrait à l'administration de vérifier l'activité en cause. [...]