L'article L. 228-11 du Code de commerce

Résumé du document

L'article 228-11 du Code de commerce, modifié par la loi de modernisation de l'économie et l'ordonnance n. 2008-1145 du 6 novembre 2008, autorise la création d'actions de préférence « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature ». Les actions de préférence sont des actions, donc des titres de capital, évidence confirmée par l'article L. 225-127 C. Com. Par conséquent, l'ensemble des règles applicables aux actions gouvernent les actions de préférence dans la mesure où le régime spécial de ces dernières, régi par les articles L. 228-11 et suivant, n'y déroge pas.

Les actions de préférence, dotées par nature, de droits particuliers, constituent une catégorie d'actions: on comprend donc l'exigence de convocation d'une assemblée spéciale si la société émettrice envisage une modification de ces droits particuliers. L'article L. 228-11 ne donne pas une définition précise de cette catégorie d'actions, en se bornant à indiquer les particularités de celle-ci : en effet, ce type d'actions peut être assorti de droits particuliers, peut être temporaire ou permanent, et, enfin, l'absence de droit de vote est soumise à des règles particulières.

Extraits

[...] On remarque que la directive apparaît plus brutale que la loi française, en ne distinguant pas selon que l'action est ou non assortie du droit de vote. Pour que le droit de souscription n'existe pas, il faut, en droit français, respecter deux conditions : en premier lieu que les actions soient privées de droit de vote, et qu'elles confèrent à leurs porteurs un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation La première condition ne pose pas des difficultés car l'ordonnance du 6 novembre 2008 a précisé le moment dont elles doivent être privées de droit de vote, notamment à l'émission. [...]

[...] 228-11 s'inscrivent en rapport aux exigences de droit commun des sociétés. A la lumière de ce qu'on a dit, il sera intéressant d'analyser les principales caractéristiques de l'article 228-11 notamment en relation à l'exercice du droit de vote au sein de la société, pour ce qui concerne les actionnaires de préférence, et les modifications apportées en 2008 à la loi de la modernisation de l'économie et l'application de l'alinéa 5 dudit article (II). I Les avantages d'une action de préférence On envisagera dans une première partie la définition de droits particuliers, et ce que cela comporte au niveau du fonctionnement de la société, et dans une deuxième partie la limitation de droit de vote de porteurs des actions de préférence l'égard des dispositions de droit commun concernant les actions ordinaires. [...]

[...] Le fait qu'en droit positif français on garanti à tout associé de pouvoir participer aux décisions collectives comment peut-il entrer en rapport avec les dispositions de l'article L. 228-11 du code de commerce ? La Cour de Cassation, dans un arrêt du , procède à une analyse, à propos de l'usufruit et de l'indivision, en distinguant le droit de participer aux décisions collectives et le droit d'y voter. Malgré le caractère inderogeable du premier alinéa de l'art c.c., l'article L. [...]

[...] La seconde condition implique qu'elles doivent conférer un droit moindre que les actions ordinaires soir sur les dividendes, soit sur les réserves, soit sur le boni de liquidation, pour perdre de facto le droit préférentiel de souscription, sauf clause contraire. Une fois analyse l'article L. 228-11, dans son entier, il est opportun d'envisager les difficultés d'application, auxquelles on a parfois déjà fait référence. B. Les difficultés d'application On s'est déjà référé au fait que les porteurs d'actions, cela ne change pas avec la réforme, semblent être d'un type particulier, mus par des seules motivations financières, plutôt que des véritables actionnaires. La spécificité de leur situation ressort clairement de l'article L. [...]

[...] Cela permettrait, évidemment, de concevoir des actions de préférence défavorisées par rapport aux autres actions, serait donc l'altérité et non le privilège qui définit l'action de préférence. A soutien de la première interprétation le fait que l'article L. 228-15 prévoit expressément l'observation de la procédure des avantages particuliers, ce qui suppose qu'il y a un avantage. Toutefois, il semble que le mot préférence dérive d'une simple traduction des termes preffered shares mais que même le rapport MEDEF, qu'on a déjà cité, y se réfère avec d'autres appellations, notamment actions de croissance. [...]