La protection du consentement dans le mariage et le divorce

Thèmes abordés

Protection, consentement, mariage, divorce

Résumé du document

Le consentement, fondement de la formation et de la dissolution du mariage, mérite une protection toute particulière par le droit de la famille. Cette protection est acquise avec une adaptation en matière de mariage sur le modèle du contrat, les articles 180 et suivants du Code civil et l'article 146 du Code civil imposent l'intégrité et l'existence du consentement; elle est introduite en confiant un rôle de contrôle au juge en matière de divorce.
La dimension contractuelle du mariage n'est pas nouvelle. L'évolution de l'article 180 du Code civil en témoigne. L'erreur sur la personne faisait déjà l'objet d'une jurisprudence notoire dès le siècle dernier avec l'arrêt Berthon (arrêt Berthon Casso Ch. réun. 24 avril 1862, D. 1862. 1.153, S. 1862.1.341) puis l'introduction dans l'article 180 du Code civil de l'erreur sur les qualités essentielles de la personne (loi du 11 juillet 1975) l'a consacrée. Les vices du consentement sont donc reconnus et protégés par le jeu des nullités du mariage, nullité relative en ce qui concerne l'intégrité du consentement et absolue en ce qui concerne son existence. Ce consentement n'est pas seulement celui des futurs époux, il prend la forme d'une autorisation pour les mineurs ou les incapables majeurs, autorisation
des parents, du tuteur ou du curateur. Ces dernières sont tout autant protectrices du consentement que de la personne. Elles ne se retrouvent pas en matière de divorce. Le divorce sur demande conjointe est fermé aux incapables (art. 249-4 Cciv) qui se trouvent souvent confrontés au divorce pour rupture de vie Commune (art. 238 Cciv). Ce type de divorce repose tout entier sur la volonté des conjoints, il sous-entend comme condition première l'existence d'une volonté efficace juridiquement. Il convient donc d'étudier essentiellement la protection du consentement des conjoints eux-mêmes à l'exception des autorisations nécessaires au mariage des incapables. Si le rôle de la volonté, familiale puis individuelle, a toujours été fondamental en matière de mariage, son immixtion dans le divorce est actuelle. Un parallèle peut être suggéré entre la législation actuelle et celle de la Révolution française. La loi du 20 septembre 1792 avait admis le principe de la dissolubilité du mariage avec l'introduction d'un divorce pour incompatibilité d'humeur. Cette réforme marquait une vision contractuelle et individualiste ainsi qu'une analyse affective du mariage. Aujourd'hui, la reconnaissance d'un droit au bonheur condamne le mariage à perpétuité. L'épanouissement individuel prime et conduit à des ruptures et des familles recomposées. Ainsi le droit au divorce accompagne désormais le droit au mariage (M.-Th. Calais-Auloy, Pour un mariage aux effets limités, RTDCiv 1988.225s) et l'impossibilité concrète de divorcer dans une situation comportant des éléments d'extranéité est jugé contraire à l'ordre public en droit international. La loi révolutionnaire entendait introduire un parallélisme des formes entre le mariage et le divorce, le Code Napoléon avait imposé des conditions plus restrictives et sous la Restauration le divorce par consentement mutuel a été banni. Le divorce par consentement mutuel n'a été réintroduit que par la réforme du 11 juillet 1975. Auparavant, seul le divorce pour faute avait droit de cité et l'évolution des mœurs condamnait les juges a une interprétation large des fautes dans ce divorce sanction. La loi de 1975, préparée par le Doyen Carbonnier (V. Flexible droit, préc., Droit et passion du droit sous la V"me République, Flammarion 1996, Essais sur les lois, Defrénois 2éme éd. 1995) en utilisant de nombreuses études sociologiques (R. Savatier; Rapport de sociologie et droit de la famille, Droit, économie et sociologie, 1959, p. 101, Le divorce en France, Année 1970, Doc. fr. Coll Min. de la Justice 1970 ; Famille, mariage, divorce, Population spéc. juin 1971, Le divorce et les Français, enquêtes sociologiques d'opinions, t. 1 1974 et t. 2 1975) et de droit comparé (M. Ancel, Le divorce, Politique législative comparé, coll. Min. de la Justice 1975), elle entendait récon- cilier le droit du divorce et les besoins de la société. L'esprit du texte va dans ce sens: dédramatiser le droit du divorce, en régler les conséquences pendant l'instance en limitant ses effets pour l'avenir. La séparation de corps est maintenue pour tenir compte de la place du catholicisme. Elle ne rétablit pas le parallélisme des formes entre le mariage et divorce cependant, la volonté des époux est prise en considération directement dans le divorce dit par consentement mutuel et indirectement dans le divorce sur demande acceptée. Le divorce pour faute, qui reste un des premiers à être utilisé statistiquement, ouvre une passerelle (art. 246 Cciv) par faveur au divorce reposant sur la volonté commune des époux: tant qu'aucune décision au fond n'est arrêtée, les époux peuvent faire constater leur commun accord; au juge aux affaires familiales d'homologuer leur projet de convention aménageant les conséquences de leur divorce. Ainsi tant en ce qui concerne le mariage que le divorce, la volonté des époux joue un rôle fondamental et mérite une protection adaptée. Elle n'est pas la même dans l'un et l'autre cas. En matière de mariage, l'influence est celle du contrat et conduit à la nullité du mariage qui reste possible même après le prononcé du divorce. En ce qui concerne le divorce, la protection est confiée au juge aux affaires familiales et au lieu d'anéantir le lien matrimonial, elle conduit à son maintien car le juge refusera de prononcer le divorce en refusant l'homologation de la convention réglant les conséquences du divorce au plan patrimonial et extrapatrimonial.

Extraits

[...] Le divorce par consentement mutuel n'a été réintroduit que par la réforme du 11 juillet 1975. Auparavant, seul le divorce pour faute avait droit de cité et l'évolution des mœurs condamnait les juges a une interprétation large des fautes dans ce divorce sanction. La loi de 1975, préparée par le Doyen Carbonnier (V. Flexible droit, préc., Droit et passion du droit sous la V"me République, Flammarion 1996, Essais sur les lois, Defrénois 2éme éd. 1995) en utilisant de nombreuses études sociologiques (R. [...]

[...] Prévenir les vices du consentement concerne surtout la convention définitive. Il convient d'éviter que l'un des époux obtienne des avantages de l'autre en lui cachant des éléments relatifs à sa vie ou à son patrimoine (pour un exemple: Aix-en-Provence 19 mai 1987 ; la femme obtient du mari des conditions très avantageuses en lui cachant que son amant avait de gros revenus). Il contrôle indirectement le respect du consentement en vérifiant l'exécution de la convention temporaire, reflet de la convention définitive et en s'assurant de l'équilibre, même relatif de la convention définitive. [...]

[...] La séparation de corps est maintenue pour tenir compte de la place du catholicisme. Elle ne rétablit pas le parallélisme des formes entre le mariage et divorce cependant, la volonté des époux est prise en considération directement dans le divorce dit par consentement mutuel et indirectement dans le divorce sur demande acceptée. Le divorce pour faute, qui reste un des premiers à être utilisé statistiquement, ouvre une passerelle (art Cciv) par faveur au divorce reposant sur la volonté commune des époux: tant qu'aucune décision au fond n'est arrêtée, les époux peuvent faire constater leur commun accord; au juge aux affaires familiales d'homologuer leur projet de convention aménageant les conséquences de leur divorce. [...]

[...] Rubellin-Devichi, note M. Gobert, RTDciv obs. J. Rubellin- Devichi; F. Boulanger, Fraude, simulation, ou détournement d'institution en droit de la famille, lCP G 1993. I. 3665) les époux entendaient divorcer pour se remarier aussitôt afin de permettre à l'époux d'obtenir la nationalité française, ils s'étaient mariés en 1970 avant que la loi de 1973 autorise le conjoint à prendre la nationalité française. Le consentement doit également être libre c'est-à-dire ne pas être vicié par le dol, l'erreur ou la violence. [...]

[...] La sanction en cas de violation du consentement ne réside donc pas dans l'éventuelle annulation de la convention définitive. En revanche, comme le rappelle la Cour de cassation dans son arrêt du 29 septembre 1982 (Civ. 2'm septembre 1982, Bull. civ. Il n0116, Defrénois 1983, art 33133, n075, p. 1152) le juge est «tenu de s'assurer de la volonté réelle et du libre accord persistant des époux, le juge qui constate que cette condition mise par la loi au divorce n'est pas remplie, est fondé à rejeter la demande ». [...]