Article 238 du Code Civil : le divorce par consentement mutuel

Résumé du document

La loi du 26 mai 2004 (prenant effet au 1er janvier 2005) avait pour objectif de réformer en profondeur le divorce, en le rendant plus conforme aux moeurs contemporaines, en le simplifiant, en le libéralisant et en le pacifiant. Il s'agissait de le déculpabiliser et de le dédramatiser en favorisant le divorce par consentement mutuel, en privilégiant la concertation et le compromis afin que l'intérêt de tous soit préservé. Elle s'inscrit dans une lente évolution vers la désacralisation du mariage : cette institution n'est plus considérée comme indissoluble, mais s'apparente maintenant davantage à un contrat, où le divorce serait la clause de sortie. Elle a donc pour objectif de continuer la transition entre divorce sanction et le divorce faillite, en modernisant et simplifiant les procédures, et en apaisant les conflits lorsqu'ils existent. Cette loi fait suite à une première proposition de loi, la loi Colcombert rejetée par le sénat en octobre 2001. Celle-ci proposait l'abrogation complète du divorce pour faute.

La loi de 2004 ne va pas aussi loin mais désire clairement marginaliser ce dernier en privilégiant les autres formes de divorce, et notamment le divorce par consentement mutuel. Elle maintient en effet la « particularité française », c'est-à-dire la pluralité des cas de divorce, mais introduit un tronc unique de procédure pour les cas de divorce contentieux. Elle tente aussi de pacifier le divorce en invitant les époux à trouver des arrangements et en les incitant à recourir à toute forme de médiation tout au long de la procédure, en ne faisant plus de lien entre la faute et les conséquences pécuniaires du divorce, et enfin en supprimant la référence aux griefs que les époux se portent.

Extraits

[...] Une trop grande facilité à divorcer ne conduirait-elle pas à la multiplication de mariages à l'essai, et à des situations familiales trop chaotiques? 2. Vers l'existence d'un véritable “droit au divorce” Ce nouveau divorce répond donc à la demande de ceux qui souhaitent divorcer et qui ne le pouvaient pas, parce que leur conjoint n'était pas d'accord, parce que divorcer aurait eu des conditions financières trop lourdes, ou en raison de la clause de dureté. Il n'est donc plus possible d'être contraint de rester dans les liens du mariage si c'est contraire à notre volonté. Est-ce la consécration d'un droit au divorce? [...]

[...] L'article 228 accordait dès lors davantage d'importance à la volonté initiale du mariage, en reconnaissant moins facilement la possibilité de changer d'avis. Cette reconnaissance du droit du divorce, comme “suprême” traduit, de manière quelque peu extrême certes, l'évolution des mœurs. En 1975, ce type de divorce avait déclenché un tollé général : il avait été surnommé divorce-répudiation. La société n'était pas encore prête à accepter le concept de divorce unilatéral. Il avait donc dû être entouré de clauses protectrices. Ce n'est plus le cas aujourd'hui : 38% des mariages se soldent par un divorce. [...]

[...] La cessation de la communauté de vie entre époux 1. Basée sur l'incompatibilité de la vie commune : une transition d'un divorce-sanction vers un divorce-faillite L'introduction a souligné l'orientation clairement définie de la loi du 26 mars 2004 : celle-ci est-elle manifeste dans l'article 238 du Code civil? Il convient tout d'abord de clarifier certains points : ce nouvel article résulte non pas seulement de la modification de l'article 238 ancien du Code civil, mais de la fusion de ce dernier avec l'article 237 ancien. [...]

[...] Il s'agit donc d'une exception à la règle, qui peut par ailleurs être aisément justifiée. Une demande de divorce pour faute indique que l'un des époux n'a plus confiance en son conjoint, et pire encore, souhaite que celui-ci soit stigmatisé : un simple divorce ne lui suffit pas. Il paraît dès lors relativement aisé d'en conclure que le lien conjugal a ici été rompu. De plus, l'exception faite à la règle des 2 ans permet d'éviter l'escalade des griefs entre les 2 époux. [...]

[...] Il est incontestable que la nouvelle loi, cristallisée dans l'article 238 a consacré un droit au divorce, conformément aux mœurs contemporaines. Ce droit s'inscrit dans la volonté de déculpabiliser et de dédramatiser le divorce. Un autre objectif déclaré de la loi était de pacifier la séparation, notamment basée sur la conciliation. A-t-elle réussi son objectif? Nous allons maintenant nous intéresser au second alinéa de l'article 238. II. La demande reconventionnelle présentée à une demande en divorce pour faute : vers une pacification du divorce? 1. [...]