La théorie du législateur négatif

Résumé du document

Ainsi, le législateur négatif ne créerait pas la norme de départ, c'est-à-dire celle du législateur positif, mais la contrôlerait. Nous pouvons implicitement dire que le terme positif signifie qu'il y a création de droit, tandis que le terme négatif aurait une connotation d'interprétation du droit, de vérification du droit, afin de le rendre éventuellement conforme à la Constitution si tel n'est pas le cas. La théorie du législateur négatif peut-elle se transposer dans les régimes européens ? Si tel est le cas, a-t-elle les mêmes incidences, le même objet, le même but énoncé par Kelsen ? Il est nécessaire que nous nous interrogions sur cette théorie d'un point de vue européen et non uniquement autrichien, car en effet, le juge constitutionnel est avant tout une création européenne. Nous verrons dans un 1er temps que le contrôle de constitutionnalité est une garantie de légitimité de la Constitution (I) mais qu'en même temps le contrôle de constitutionnalité tend vers un juge constitutionnel créateur du droit (II)...

Extraits

[...] Ce droit serait lésé par la levée irrégulière d'un impôt ne respectant pas cette Grande Charte. Les colons distinguent donc les droits sacrés, inviolables qui seraient constitutionnels contrairement aux simples lois qui doivent respecter ces droits constitutionnels. Ce fait historique conduisit à la création de la Constitution américaine. Ainsi les bases du constitutionnalisme étaient posées. Aussi nous pouvons dire que l'arrêt Marbury v. Madison est la concrétisation de ce phénomène historique. Avec cet arrêt le contrôle de constitutionnalité fut clairement posé. [...]

[...] Il s'agit de savoir ce qu'est au juste le législateur négatif. Kelsen établit une différence, celle qui existe entre le législateur positif, c'est-à-dire le Parlement (qui est une institution délibérante ayant pour fonction de voter les lois et de contrôler le gouvernement) et le législateur négatif qui serait tout simplement le juge constitutionnel chargé de vérifier si les lois votées par le législateur positif sont conformes à la Constitution, et dans le cas contraire avoir la possibilité de les annuler. [...]

[...] La Constitution cacherait la véritable création juridictionnelle. En dehors du modèle américain que nous avons exposé brièvement, nous avons un bel exemple de juge constitutionnel créateur de droit. Ils ‘agit de notre Conseil Constitutionnel français. Jusqu'en 1971, le Conseil Constitutionnel français était plutôt discret. Il rendait des décisions conformes en fait aux souhaits politiques. Mais avec la décision du 16/07/1971 Liberté d'Association, le juge constitutionnel affirme avec éclat l'indépendance du Conseil Constitutionnel par rapport au pouvoir politique en place comme le souligne le Professeur Turpin (Professeur à la faculté de droit de Clermont-Ferrand) dans son mémento de la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel. [...]

[...] La théorie du législateur négatif peut-elle se transposer dans les régimes européens ? Si tel est le cas, a-t-elle les mêmes incidences, le même objet, le même but énoncé par Kelsen ? Il est nécessaire que nous nous interrogions sur cette théorie d'un point de vue européen et non uniquement autrichien, car en effet, le juge constitutionnel est avant tout une création européenne. Nous verrons dans un 1er temps que le contrôle de constitutionnalité est une garantie de légitimité de la Constitution mais qu'en même temps le contrôle de constitutionnalité tend vers un juge constitutionnel créateur du droit (II). [...]

[...] C'est un phénomène qui peut se comprendre car les textes constitutionnels ne peuvent être totalement limpides Le juge constitutionnel est contraint de rendre une décision lorsqu'il est saisi. A ce titre son interprétation peut devenir créatrice de droit. D'ailleurs on a souvent comparé la décision française de 1971 avec le juge américain. Toutefois il faut rappeler que ce constat remet totalement la théorie du législateur négatif en cause. Celui-ci normalement ne peut créer le droit. Ceci pourrait donc conduire à conclure que nous passons d'un législateur négatif à un législatif positif (en ce qui concerne la juridiction constitutionnelle) ? [...]