Comparer la loi et la jurisprudence dans leur rôle créateur de droit

Thèmes abordés

loi, jurisprudence, rôle, créateur de droit

Résumé du document

Si les pouvoirs exécutif et législatif ont toujours eu un rôle de créateur de droit, les révolutionnaires traumatisés par la tyrannie des Parlements royaux ont toujours tentés de limiter au maximum le pouvoir des juges afin d'éviter la concurrence avec le législatif et ainsi limiter leur pouvoir à celui d'être la « bouche de la loi » selon Montesquieu. Ainsi le seul but des juges était de dire le droit en se référant uniquement aux ouvrages de référence tel le code civil de 1804. Seulement la qualité déclinante de la loi, ainsi que l'augmentation des situations non prévues par les différentes lois ont entrainé une nécessaire interprétation par le juge des règles de droit. C'est ainsi qu'est née la jurisprudence.
Elle est au sens large « la solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions sur une question de droit » et dans un sens plus précis et spécifique elle est le jugement rendu par un juge sous une forme générale à un cas donné. La loi connait elle deux définitions: celle au sens matériel qui ferait d'elle une règle abstraite, permanente et obligatoire. Et dans un sens plus formel comme l'œuvre de la création du législatif, du Parlement

Extraits

[...] Parfois la jurisprudence pousse la loi afin qu'elle agisse. Elle adopte alors une jurisprudence très choquante ( c'est l'exemple de la jurisprudence Desmares en 1982 qui conduit à l'adoption d'une loi sur les accidents de la circulation). Dans le sens inverse lorsque la jurisprudence ne plait pas au législateur celui ci vote à nouveau de lois soit interprétative ou bien de validation. L'objectif des lois interprétatives est de modifier une jurisprudence qui ne plait pas au législateur, se pose alors une nouvelle fois la question de la rétroactivité de cette loi, peut-elle s'appliquer aux affaires passées? [...]

[...] La jurisprudence connait elle aussi une évolution, son rôle depuis le XIX ème siècle ne cesse de grandir. Elle est désormais beaucoup plus proche de la loi, en effet les juges vont peu à peu sortir de ce simple rôle de « bouche » et vont à cause de la loi (article 4 du code civil) être obligé d'interpréter la loi afin de trancher. C'est ainsi que la jurisprudence via l'interprétation des juges et une évolution de sa nature et de son rôle, elle devient plus générale a vocation a être répétée. [...]

[...] En effet la jurisprudence n'est pas forcément constante sur une même question de droit, la Cour de cassation pouvant modifier sa vision des choses. Il se pose alors le problème de savoir comment la rétroactivité de la jurisprudence doit être appliquée, le rapport Molfessis du 30 novembre 2004 tranche plus ou moins la question en laissant une grande liberté à la Cour de cassation pour définir elle même les fois où la jurisprudence ne devra pas être appliquée antérieurement. En ce qui concerne la loi celle-ci peut prévoir en son sein ses modalités d'application dans le temps. [...]

[...] Ainsi la jurisprudence ne semble pas posséder les caractéristiques essentielles afin de pouvoir concurrencer la loi en tant que créatrice de droit. D'ailleurs l'article 5 du code civil stipule que « il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cependant la jurisprudence « a pris aujourd'hui une importance si considérable qu'il est impossible de la méconnaitre dans l'examen du droit positif ». Dès lors si il semble désormais indéniable que la jurisprudence a conquis une place très importante dans le système juridique à tel point qu'on la compare à la sacro-sainte loi, il convient d'étudier leur rôle réciproque dans la création du droit , une création qui accompagne malheureusement du déclin contemporain de la qualité du droit . [...]

[...] C'est ainsi qu'est née la jurisprudence. Elle est au sens large « la solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions sur une question de droit » et dans un sens plus précis et spécifique elle est le jugement rendu par un juge sous une forme générale à un cas donné. La loi connait elle deux définitions: celle au sens matériel qui ferait d'elle une règle abstraite, permanente et obligatoire. Et dans un sens plus formel comme l'œuvre de la création du législatif, du Parlement. [...]