L'article 61-1 de la Constitution de 1958, entré en vigueur le 23 juillet 2008, se réfère à l'article 26 du projet de loi constitutionnelle relative à la modernisation des institutions de la 5e République présenté par le Comité Balladur le 29 octobre 2007 .
Le nouvel article 61-1 va introduire un contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori dit le principe d' « exception d'inconstitutionnalité ».
En effet, ce principe, inspiré du « projet Badinter » de 1990 ainsi que du rapport du Doyen Vedel en 1993- ces deux textes n'ayant pas abouti- va permettre aux citoyens de saisir le Conseil constitutionnel à l'occasion d'un procès relatif à un problème concret posé par l'application de la norme en question. D'où, le Président de la République, le Premier Ministre, les Présidents des deux assemblées, les soixante députés ou les soixante sénateurs (article 61 alinéa 2) ainsi que les justiciables pourront désormais saisir le Conseil constitutionnel. Cette innovation, attendue depuis des décennies, représente une véritable avancée démocratique au sein de nos institutions françaises. En outre, cette nouvelle modalité de saisine dite indirecte, nécessite par un « filtrage » instauré au sein de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, qui filtrera fort heureusement les recours abusifs, et qui renverra, si nécessaire au Conseil constitutionnel.
N'oublions pas qu'avant l'entrée en vigueur de ce nouvel article, tous les juges, qu'ils soient de premier ou de dernier ressort, se référaient au contrôle de conventionnalité afin de palier l'absence de contrôle de constitutionnalité a posteriori. Ils pouvaient de manière indirecte écarter une loi contraire à la Constitution en se servant des conventions internationales.
Toutefois, saisir le Conseil sur l'inconstitutionnalité d'une loi à l'occasion d'une instance en cours implique qu'il devient un véritable juge, ce qu'il n'est pas jusqu'à présent. En outre, l'article 61-1 peut se heurter à une multiplication des conflits de jurisprudence avec le Conseil constitutionnel, et devenir de ce fait à terme un facteur d'insécurité juridique majeur, ce qui laisse place à un contrôle diffus de constitutionnalité. De plus, l'article 61-1 ne donne pas aux justiciables une véritable légitimité à saisir le Conseil constitutionnel du fait de la restriction en matière de droits et libertés garantis par la Constitution.
[...] Or, quand est-il des droits et libertés reconnus par la Convention européenne des droits de l'homme ? Un risque de concentration du contrôle sur les lois dans les mains du Conseil constitutionnel Implicitement, l'article 61-1 implique que le Conseil constitutionnel devienne un véritable juge. En effet, lorsque les juridictions ordinaires renvoient une disposition dite inconstitutionnelle à la demande du justiciable, le juge sursoit à statuer jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel tranche cette question. D'où, l'institution du Conseil devrait devenir une juridiction. [...]
[...] En outre, rien n'interdit aux juges de privilégier l'application de la norme constitutionnelle aux normes législatives dans les situations concrètes auxquelles ils sont confrontés. Le juge administratif ou judiciaire est donc amené à soulever l'exception d'inconstitutionnalité à l'encontre de toute norme infra constitutionnelle ; et d'une certaine manière, il reçoit à cet effet la bénédiction du Conseil constitutionnel. Les modalités de la saisine fixées par la loi organique L'article 61-1 dispose qu' une loi organique déterminera les conditions d'application du présent article En effet, la loi organique est attendue pour encadrer les délais et les sanctions en cas d'abus de recours. [...]
[...] Cependant, le Conseil constitutionnel ne sera jamais une juridiction comme les autres. Ses décisions, même les plus techniques, sont fondamentalement politiques en ce qu'elles portent sur les règles communes de la Cité Le risque d'un Conseil constitutionnel surchargé ? Depuis l'entrée de l'article 61-1 dans la Constitution française, aucune jurisprudence n'y a fait référence jusqu'à présent. Mais les exemples étrangers montrent un phénomène fréquent d'encombrements des tribunaux constitutionnels devant lesquels la constitutionnalité des normes infra légales peut être soulevée par la voie de l'exception, ce qui a entraîné une multiplication des rejets expéditifs des saisines. [...]
[...] Cette innovation, attendue depuis des décennies, représente une véritable avancée démocratique au sein de nos institutions françaises. En outre, cette nouvelle modalité de saisine dite indirecte, nécessite par un filtrage instauré au sein de la Cour de cassation et du Conseil d'État, qui filtrera fort heureusement les recours abusifs, et qui renverra, si nécessaire au Conseil constitutionnel. N'oublions pas qu'avant l'entrée en vigueur de ce nouvel article, tous les juges, qu'ils soient de premier ou de dernier ressort, se référaient au contrôle de conventionalité afin de pallier l'absence de contrôle de constitutionnalité a posteriori. [...]
[...] Le Conseil d'État ainsi que la Cour de cassation peuvent en cas de conflits juridictionnels se prévaloir du contrôle de conventionnalité qu'en bien même le Conseil constitutionnel les opposerait à un contrôle de constitutionnalité. Or, le Conseil d'État ou la Cour de cassation accepteront-ils un jour de se prononcer sur la constitutionnalité de dispositions en arguant du fait que l'autorité de chose jugée ne vaut que pour les dispositions explicitement déclarées conformes à la Constitution ? Cela conduirait à une dérive d'insécurité juridique. [...]
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