La jurisprudence est elle une soucre de Droit?

Résumé du document

Dissertation de Droit de la Famille ayant pour thème: La jurisprudence est elle une soucre de Droit? (4 pages)





1. Le principe de séparation des pouvoirs : Le juge ne peut pas s'immiscer dans la sphère législative ni dans la sphère exécutive, donc le juge n'as pas un rôle de création, mais plutôt d'application du droit. Il y a une étroite corrélation entre l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui pose le principe de séparation des pouvoirs, et l'article 5 du Code civil qui en assure le respect : « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » et ainsi sont défini les contours de la jurisprudence.

En raison de la séparation des pouvoirs, c'est au Parlement et au gouvernement de créer le droit. Les juges, eux, doivent appliquer la règle de droit. Ils n'ont pas de légitimité à créer des règles de droit. Il est bon de penser que le juge qui prétend poser des règles usurperait ce pouvoir car il appartient au pouvoir législatif de créer des lois et au pouvoir exécutif de prendre des règlements.





I) la jurisprudence, en théorie, pas une source du Droit

II) les jurisprudence, en pratique, une source du Droit

Extraits

[...] Mais alors pouvons nous dire que la loi et la jurisprudence se trouve au même niveau? Le terme source du droit désigne tout ce qui contribue ou a contribué à créer l'ensemble des règles juridiques applicables dans un État à un moment donné (le droit positif). D'après le rapport existant entre la loi et la jurisprudence nous somme en droit de nous demander si la jurisprudence est elle aussi une source du droit? La jurisprudence est-elle une source du droit au même titre que la loi est une source légale du droit? [...]

[...] Introduction: « Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi » MONTESQUIEU ; « Dans un Etat qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence n'est autre que la loi » ROBESPIERRE. "Jurisprudence" désignait autrefois la science du Droit. Il n'est plus guère utilisé dans ce sens que par quelques spécialistes. Actuellement le terme de "jurisprudence" est défini par l'ensemble des arrêts et des jugements qu'ont rendu les Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée. Est-elle opposable, comparable voire complémentaire à la loi? Au sens large, une"loi" est une disposition normative et abstraite posant une règle juridique d'application obligatoire. [...]

[...] En l'absence de loi, le juge devra chercher une solution rationnelle dont les fondements ne se trouvent plus dans la loi. Puisque le juge doit motiver en droit sa décision, il se référa toujours à un texte, mais c'est l'utilisation ou l'interprétation de celui-ci qui peut être novatrice et ainsi créatrice. Les lacunes législatives : ces dernières peuvent être volontaires ou involontaires. *Les lacunes volontaires sont l'expression d'une politique législative. Le législateur connaît les dispositions de la loi insuffisantes, mais par une sorte de délégation de pouvoir, il laisse le soin au juge de la compléter. [...]

[...] La différence de nature entre les règles jurisprudentielles et législatives est ainsi consacrée. B. La preuve par les faits Absence de règle obligatoire : La jurisprudence ne respecte pas la nature même des règles de droit car elle n'a pas un caractère obligatoire. Les décisions des tribunaux ne s'appliquent qu'aux parties du procès, or, les règles de droit sont des règles de conduite dans les rapports sociaux, dont la sanction est assurée par la puissance publique. 2.Revirement de Jurisprudence : - Le revirement émane de la cour de cassation, il constitue un abandon strict d'une solution qui était suffisamment établie Exemple: de 1970 à 1992 les transsexuels ne pouvaient pas établir de changement d'état civil, la cour de cassation le rejeter en citant le principe d'indisponibilité d'état des personnes. [...]

[...] Les juges, eux, doivent appliquer la règle de droit. Ils n'ont pas de légitimité à créer des règles de droit. Il est bon de penser que le juge qui prétend poser des règles usurperait ce pouvoir car il appartient au pouvoir législatif de créer des lois et au pouvoir exécutif de prendre des règlements La prohibition des arrêts des règlements : Selon l'article 5 du code civil « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises ». [...]