Une décision de justice exécutoire à titre provisoire laisse sous entendre qu'il peut arriver qu'elle fasse l'objet d'une modification et par conséquent peut engendrer des dommages pour celui qui l'avait subie. La loi du 9 juillet 1991 considère qu'il en va de la responsabilité de celui qui a demandé cette décision. Cependant, il semble que les interprétations des juges du fond et ceux de la Cour de cassation divergent sur la question, et c'est pour cela que l'assemblée plénière du 24 février 2006 s'est réunie.
[...] Toute exécution immédiate d'une décision provisoire fait courir un risque à la fois à celui qui la demande et à celui qui l'a subie. Celui qui obtient l'exécution de la décision à son profit encourt le risque de voir cette décision ultérieurement infirmée ou cassée. Dans cette affaire, on constate effectivement qu'il y a bien la présence d'un plaideur qui a manifesté sa volonté de poursuivre l'exécution, puisque les époux ont fait signifier au commerçant à leur initiative, l'ordonnance de référé en cause. [...]
[...] Il semble véritablement ressortir de cette décision cet aspect d'équité entre les deux parties, et finalement responsabiliser la partie qui aux risques d'être reconnue responsable des conséquences ultérieure par modification, décide d'exécuter une décision provisoire. En effet, on ne peut pas lui enlever son droit, ce droit d'avoir recours à une ordonnance de référé si elle l'estime nécessaire. Le fait que l'assemblée plénière ait par ailleurs renoncé au critère de la faute pourrait aussi offrir l'avantage d'harmoniser le régime de réparation du fait de l'exécution provisoire. [...]
[...] L'une des justifications constante de la jurisprudence de la Cour de cassation est de dire que toute exécution immédiate d'une décision à titre provisoire fait courir un risque grave à celui qui la subit. L'assemblée plénière consacre de nouveau cette théorie en visant l'article 31 de la loi du 9 juillet 1991 selon lequel l'exécution en vertu d'un titre exécutoire à titre provisoire est poursuivie aux risques du créancier qui, si ce titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature. [...]
[...] Il s'agit par ailleurs d'un problème posé sur l'exécution de cette ordonnance. L'idée des juges du fond est de faire comprendre que le plaignant ne peut envisager une quelconque réparation car il aurait spontanément exécuté l'ordonnance de référé, néanmoins, la Cour de cassation s'est contentée de rappeler dans sa décision que l'ordonnance de référé dispose d'une force contraignante, et dans cette hypothèse, le commerçant était dans l'obligation de cesser son activité, et l'ordonnance assortie d'une astreinte prouve par conséquent le caractère obligatoire et menaçant de l'ordonnance de référé. [...]
[...] Il est dès lors normal de permettre la réparation du préjudice subi du fait de l'exécution d'une décision ultérieurement infirmée. En effet le commerçant a été obligé de respecter l'ordonnance de référé signifié à son encontre. Cependant même si l'assemblée plénière ne l'a pas explicitement expliqué, le fait qu'elle est visée l'article 31 de la loi du 9 juillet 1991, rappelle alors qu'il s'agit ici d'une forme de protection contre l'atteinte portée à l'effet suspensif. Ce principe de l'exécution provisoire qui peut être considéré comme une atteinte aux droits d'une des parties, c'est pour cela que M. [...]
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