Commentaire comparé des droits de retour légal des articles 368-1 alinéa 1 et 738-2 du Code civil

Résumé du document

En droit des successions, certaines situations particulières permettent de faire échec aux règles traditionnelles de la dévolution successorale. C'est le cas notamment des successions anomales (successions dans lesquelles certains biens du défunt sont dévolus hors rang en fonction de leur origine contrairement à la règle de l'unité de la succession).
Ces successions particulières correspondent à un droit de retour, droit en vertu duquel une chose transmise à titre gratuit à un donataire retourne par voie successorale au donateur qui l'avait transmise, ou à ses descendants, et ceci quand le donataire pré-décède sans postérité.

Ce retour peut soit être conventionnel (quand la donation prévoit par une clause le retour du bien au donateur) soit être légal (quand il résulte du seul effet de la loi).
Ce droit de retour est utile et nécessaire puisqu'il permet d'assurer la conservation des biens de famille dans le patrimoine de la famille d'origine.
En 1804 existaient trois droits de retour légal classiques. De ces derniers, seul celui de la succession de l'adopté simple (l'adopté simple à des droits successoraux héréditaires dans sa famille d'origine comme dans sa famille adoptive bien qu'il n'ai pas la qualité d'héritier réservataire dans cette dernière à l'égard des ascendants de l'adoptant) perdure encore aujourd'hui.

Cependant, il y a eu, depuis, une amélioration et une harmonisation notables des droits de succession au profit du conjoint survivant qui s'est traduite par la création de nouveaux droits de retour légal si bien qu'il existe aujourd'hui trois droits de retour légal dans le Code civil que sont :
Le droit de retour légal des frères et sœurs (article 757-3 du Code civil) institué par la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001. Le droit de retour légal dans la succession de l'adopté simple (article 368-1 alinéa 1 du Code civil).

Le droit de retour légal des pères et mères ( article 738-2 du Code civil) institué par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, en contrepartie de la suppression de la réserve héréditaire des pères et mères ( réserve légale des ascendants privilégiés).
Cette loi modifie également l'article 368-1 alinéa 1 du Code civil puisque dorénavant la présence d'un conjoint survivant exclut l'application du droit de retour prévu par cet article dans la succession de l'adopté simple.

Ainsi, ces nouvelles règles ont abouti à la création d'un système particulièrement subtile au sein duquel les droits de retour légal prévus par le Code civil aux articles 368-1 alinéa 1 et 738-2 entrent en conflit, ce qui pose dès lors des problèmes d'articulation.

Extraits

[...] Toutefois on peut se supposer que les dispositions de l'article 738-2 du Code civil peuvent bénéficier à l'adoptant (comme c'est le cas pour l'article 368-1 alinéa 1 du Code civil) car l'article ne fait aucune distinction selon les filiations. De plus ils existent des considérations en faveur de l'admission de la famille adoptive au bénéfice des droits de retour de la famille par le sang dans l'article 738-2 du Code civil pour éviter que l'adoptant donateur ne soit exhérédé s'il ne peut invoquer ni l'article 368-1 alinéa 1 ni l'article 738-2 du Code civil. [...]

[...] En effet, lorsqu'une partie des biens donnés ont été aliénés, le droit de retour légal de l'article 368-1 alinéa 1 du Code civil ne peut plus jouer puisqu'il n'est applicable qu'en présence, dans la succession du défunt donataire au jour de son décès, en nature, des biens donnés à lui. Toutefois, l'article 738-2 alinéa 3 du Code civil prévoit que le droit de retour légal peut s'exercer en valeur, à titre subsidiaire, quant il ne peut s'exercer en nature, c'est-à-dire en cas d'aliénation des biens donnés au donataire. [...]

[...] Le domaine d'application des droits de retour légal des articles 368-1 alinéa 1 et 738-2 : une source de conflit. Si ces deux droits de retour ont des conditions communes quand à leur application ils ont aussi des particularités propres Des conditions communes aux deux droits de retour quand a leur application. Les droits de retour légal prévus par les articles 368-1 alinéa 1 et 738-2 du Code civil trouvent à s'appliquer concurremment et donc entrent en conflit lorsque quatre conditions cumulatives sont réunies : - lorsque les biens soumis au droit de retour légal sont des biens donnés à titre gratuit ; - lorsque les biens soumis au droit de retour légal se retrouvent en nature dans le patrimoine du défunt donataire au jour de son décès; - lorsque le défunt donataire ne laisse à sa survivance ni descendants ni conjoint survivant ; - lorsque l'ascendant donateur est toujours en vie. [...]

[...] Par ailleurs, la réciprocité des règles applicables voudrait que l'adoptant et ses descendants en présence d'un conjoint survivant soient héritiers de l'adopté, comme celui-ci l'est d'eux selon l'article 368 du Code civil, et qu'ils bénéficient ainsi des mêmes droits successoraux que la famille par le sang. II) La coordination des droits de retour légal des articles 738-2 et 368-1 alinéa 1 du Code civil comme solution au conflit. La primauté de l'article 368-1 alinéa 1 et la subsidiarité de l'article 738- 2 ainsi que la possibilité d'un cumul entre les droits de retour légal qu'ils prévoient offrent une solution au conflit. Primauté de l'article 368-1 alinéa 1 et subsidiarité de l'article 738-2 quant à l'application du droit de retour légal qu'ils prévoient. [...]

[...] Ainsi, ces nouvelles règles ont abouti à la création d'un système particulièrement subtile au sein duquel les droits de retour légal prévus par le Code civil aux articles 368-1 alinéa 1 et 738-2 entrent en conflit, ce qui pose dès lors des problèmes d'articulation. En effet, si le domaine d'application des droits de retour légal des articles 368-1 alinéa 1 et 738-2 est une source de conflit cet obstacle a pu être écarté par anticipation grâce à une stratégie de coordination des droits de retour légal des articles 738-2 et 368-1 alinéa 1 du Code civil (II). [...]