L'article 2440 du Code civil - la radiation partielle ou totale de l’inscription hypothécaire

Résumé du document

L'article 2440 du Code civil dispose dans son alinéa 1 que "les inscriptions sont rayées du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet, ou en vertu d'un jugement en dernier ressort ou passé en force de chose jugée". Il ouvre la porte à une double possibilité de radiation de l'inscription, soit volontaire, soit judiciaire et donc forcée.

Toutefois, l'ordonnance du 23 mars 2006 a rajouté un alinéa 2 à cet article qui prévoie que « la radiation s'impose au créancier qui n'a pas procédé à la publication, sous forme de mention en marge, prévue au quatrième alinéa de l'article ». Par ce rajout, le législateur vise la convention de rechargement de l'hypothèque, elle-même consacrée dans l'article 2422 du Code civil issu de l'ordonnance de 2006. Ce rajout, logique, permet d'assurer la cohérence du nouveau système de l'hypothèque rechargeable.

Dans quelle mesure la radiation de l'inscription hypothécaire peut-elle être ordonnée entraînant ainsi des conséquences graves et irrémédiables à l'égard du créancier ?

Extraits

[...] Il est enfin possible de remarquer qu'elle se traduit en pratique par l'exercice d'une mainlevée qui se matérialise elle-même par une mention en marge de l'inscription indiquant qu'elle existera plus à partir de ce jour. Par ailleurs, puisque le législateur a créé le système de l'hypothèque rechargeable, il est légitime et logique qu'il en prévoie la radiation, à l'image des autres hypothèses. Dans quelle mesure la radiation de l'inscription hypothécaire peut- elle être ordonnée entrainant ainsi des conséquences graves et irrémédiables à l'égard du créancier ? L'article 2440 du Code civil prévoit deux types de radiation, issus de sources opposées dont la mise en œuvre diffère mais dont les conséquences restent identiques (II). I. [...]

[...] La radiation volontaire peut également être annulée car entachée d'un vice du consentement. Le prononcé de l'annulation de la radiation n'a pas pour effet de rétablir l'inscription préalablement annulée. En effet, la rétroactivité de l'annulation se heurte aux règles de la publicité foncière. En conséquence, une simple rétroactivité partielle sera mise en œuvre. Toutefois, le concept même de rétroactivité partielle est discutable dans sa nature car il permet de rendre la décision rétroactive à l'égard de certains tiers et pas envers d'autres. [...]

[...] La réforme de 2006 ayant créé ce système il est normal qu'elle en prévoie également les modalités de radiation. L'article ne prévoit que l'hypothèse d'une radiation forcée qui est une conséquence de la non-publication de la convention de rechargement de l'hypothèque. Dans le cas où le créancier ne s'exécuterait pas spontanément, le débiteur pourra demander au juge d'ordonner la radiation de l'inscription. La radiation de l'inscription de l'hypothèque peut donc être issue d'une source tant légale que judiciaire, s'en suit alors une procédure propre à chacune. II. [...]

[...] D'un côté, la réduction peut être demandée par le débiteur quant à l'assiette de l'hypothèque. Elle ne peut être demandée que pour des hypothèques légales ou judiciaires puisque dans celles conventionnelles, les parties fixent elles-mêmes l'assiette d'un commun accord. Enfin, elle a l'obligation d'être excessive en vertu de l'article 2444 al2 du Code civil qui dispose que la valeur des immeubles grevés doit dépasser les 7/3 du montant de la créance. Elle nécessite donc qu'au moins deux immeubles soient grevés d'une hypothèque. [...]

[...] Par ailleurs, la radiation volontaire de l'article 2440 du Code civil se justifie légitimement de deux autres façons. En premier lieu, le créancier accorde la radiation soit car il a déjà été payé, soit car il souhaite encourager le crédit de son débiteur. Le code prévoit que le créancier doit avoir la capacité à cet effet Dans la première hypothèse, il s'agit de la conséquence logique et naturelle de l'extinction de créance, ce qui explique pourquoi aucune capacité particulière n'est alors exigée de lui autre que celle de recevoir un paiement. [...]