Commentaire d’arrêts comparés, chambre commerciale financière et économique, Cour de cassation, 4 mai 2010

Thèmes abordés

Responsabilité du dépositaire, obligation de restitution, conventions, banques, règles d'investissement

Résumé du document

Le 4 mai 2010, la chambre commerciale financière et économique de la Cour de cassation a, par trois arrêts (Société générale n° H 09-14.187; RBC Dexia nos P 09-14.975 et Q 09-14.976), rejeté les pourvois formés par deux banques françaises, en leur qualité de dépositaires, la Société Générale et la Société RBC Dexia Investor Services, contre les arrêts rendus par la Cour d'appel de Paris le 8 avril 2009 qui statuait sur la responsabilité des dépositaires de FCP.
Ces FCP, qui entrent dans la catégorie des OPCVM alternatifs à règles d'investissement allégées à effet de levier, avaient été crées à l'initiative des sociétés de gestion qui géraient ces OPCVM. Les banques susmentionnées avaient, elles, le rôle de dépositaire des actifs des fonds, du fait des conventions conclues entre elles et les sociétés de gestion, conventions qui prévoyaient la possibilité que soient désignés des sous conservateurs.

Extraits

[...] C'est ainsi que la Commission européenne et le Parlement européen ont publié leur proposition de directive, dite OPCVM le 3 juillet 2012, visant une harmonisation des obligations et responsabilités des dépositaires en précisant ces deux points notamment en cas de délégation de la conservation des actifs. L'article 24 paragraphe premier dispose ainsi, en substance, que le dépositaire est tenu de restituer les instruments financiers perdus, même si la perte est le fait d'un tiers auquel la conservation avait été déléguée. [...]

[...] Ces arrêts de la Cour de cassation érigent les dépositaires en garant de l'obligation de restitution qui pesait concrètement en l'espèce sur les primes brokers, seuls véritables conservateurs, aux vues des conventions conclues qui transféraient à la demande des sociétés de gestion (actes de disposition) les actifs d'OPCVM conservés chez les dépositaires sur les livres du prime broker, sans que les dépositaires ne puissent s'y opposer en vertu des conventions conclues entre ces derniers et les sociétés de gestion. En cela, et en autres choses, ces arrêts apparaissent hautement critiquables (II). [...]

[...] Les arrêts RBC Dexia mettaient en avant la délégation parfaite, conclue avec l'accord de la société de gestion, qui portait sur les actifs du fonds et qui investi le tiers délégué de la qualité de teneur de compte- conservateur, permettant ainsi au dépositaire de se décharger de son obligation de restitution, celle-ci incombant au nouveau teneur de compte- conservateur. Les seconds moyens invoqués, eux aussi en des termes différents, portaient essentiellement sur le calcul de l'assiette des actifs restituables. Ces arrêts, très rare en la matière, posent la question de la responsabilité des dépositaires, quant à la portée de leur obligation de restitution des actifs, dans le cas ou la fonction de conservation à été confiée à un prime broker. [...]

[...] Le 15 septembre 2008, suite à la faillite de Lehman Brothers Inc., LBIE à été placée sous administration judiciaire du fait de la rupture du soutien financier que la banque américaine accordait à sa filiale. Dans ce contexte, chacune des sociétés de gestion demanda à LBIE qu'elle transfère les actifs en conservation chez elle au dépositaire du fonds avant de demander à ce dernier de les lui restituer. Les dépositaires étant dans l'impossibilité de restituer les actifs en conservation chez LBIE du fait qu'ils étaient bloqués par les effets de la procédure d'administration judiciaire, les sociétés de gestion ont alors saisis l'AMF. [...]

[...] En effet, par cette convention les sociétés de gestion mettaient à la disposition des primes brokers, qui assuraient donc la tenue de compte- conservation, les actifs conservés par les dépositaires. Il y avait donc indubitablement une décharge des dépositaires de leur obligation de restitution à concurrence des actifs transférés du fait de la subordination de l'obligation de restitution au respect des actes de disposition pris par les sociétés de gestion. Il y avait donc une dissociation entre la fonction de dépositaire (qui ne peut faire l'objet d'une délégation) et la fonction conservation. [...]