Commentaire de l'article L621-2 du Code de Commerce

Résumé du document

Il s'agit du commentaire de l'article L621-2 du Code de Commerce, qui est relatif à l'extension de la procédure de sauvegarde.

Cet article, énonce ainsi «A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent. ».
Cette notion d'extension est apparue avec la loi du 26 juillet 2005 dite loi de sauvegarde des entreprises qui a modifié l'article L621-2 du Code de Commerce dans son article 15. Cette loi entrée en vigueur le 1er janvier 2006 est venue opérer une refonte de la matière du droit des entreprises en difficulté et a introduit la procédure de sauvegarde, procédure préventive qui protège les entreprises en difficulté en suspendant le paiement de dettes à l'ouverture de la procédure, et ce avant même toute cessation des paiements. Cette procédure se veut être une aide apportée aux entreprises en difficulté puisqu'elle a pour but d'assurer leur pérennité et ce n'est pas une procédure obligatoire mais une faculté du débiteur. Dès lors, cette loi a créée le titre II du Livre VI du Code de Commerce, sur les difficultés des entreprises, titre ayant pour nom : « de la sauvegarde ». La loi a ainsi défini dans le premier chapitre les modalités d'ouverture de la procédure et c'est ici que vient prendre sa place l'article L621-2, en deuxième place. Cependant, à cette époque il n'avait pas encore exactement la forme qu'on lui connait à présent puisque la loi de 2005 ne détaillait pas les personnes de qui la demande d'extension pouvait émaner comme le fait l'article L621-2 alinéa 2 à l'heure actuelle.
Il faudra alors attendre l'ordonnance du 18 décembre 2008. Cette ordonnance, intervenue seulement trois ans après l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde de 2005 vient apporter des modifications substantielles destinées principalement à encourager l'ouverture de la procédure de sauvegarde. En fait, cette ordonnance, comme le constate les auteurs, vient combler les lacunes de la première loi et faciliter l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Son article 13, vient quant à lui préciser les personnes susceptibles de faire la demande d'extension de la procédure. La version actuelle de l'alinéa 2 de l'article L621-2 du Code de Commerce date de cette période.
Il faut cependant remarquer, que cet article a été modifié à nouveau par l'article 3 l'ordonnance du 9 décembre 2010 entrée en vigueur deux jours plus tard. Mais la modification subie par l'article ne nous intéresse pas puisque cette ordonnance n'a pas touché à l'alinéa 2 de l'article mais a inséré un alinéa 3 concernant l'extension de la procédure dans le cadre d'une EIRL.

L'alinéa 2 de l'article L621-2 du Code de Commerce répond à la question : quelles sont les modalités de l'extension de la procédure de sauvegarde à d'autres personnes que le débiteur ?

L'extrait en présence vient alors mettre en évidence les modalités d'extension de la procédure de sauvegarde et sous différents aspects. Ainsi, l'alinéa vient répondre à la question de savoir dans quels cas cette extension peut être demandée, et ainsi définit deux situations dans lesquelles l'extension pourra être demandée (I). Mais cet article ne se contente pas de poser se postulat et va plus loin en énumérant les différentes personnes capables de demander l'extension (II) et par là l'article vient répondre à la question de savoir qui peut être à l'origine de la demande.

Extraits

[...] Il est à remarquer que cela peut sembler surprenant que cette loi limite l'extension de la procédure de sauvegarde puisque cette loi avait pour but à la base de favoriser le recours et le développement de la procédure de sauvegarde. Mais la pratique depuis 2005 a mis en évidence un abus de la part de personnes qui n'avait pas intérêt à demander l'extension de la procédure. Plusieurs questions se posent alors quant à cette liste. Pourquoi le gouvernement a donné la possibilité d'agir à ces personnes en particulier? Quels sont les intérêts de ces personnes à demander l'extension? Le texte interdit-il totalement toute personne non citée à agir? [...]

[...] En outre, la charge de la preuve de l'existence de ces flux pèse sur celui qui l'invoque. Il convient d'apporter quelques précisions quant à ce terme de relations anormales La question se pose particulièrement dans le cadre des groupes de sociétés. Dans ce cadre, il faut mettre en évidence que la simple existence du groupe n'implique pas la confusion des patrimoines, car chaque société a sa personnalité juridique propre. Il faut apprécier, en quoi ces flux financiers sont anormaux comme le rappelle l'arrêt Metaleurop rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 19 avril 2005. [...]

[...] Ainsi, l'administrateur et le mandataire judiciaire sont nommés par le tribunal de commerce. Le premier a pour mission d'épauler les entreprises en difficulté tandis que le second intervient lorsque toutes les solutions pour sauver l'entreprise ont échoué. Pour ces deux acteurs, leur rôle est de dresser le patrimoine or s'il y a confusion ou s'il y a fictivité d'une personne morale, cela va fausser leur étude. Le ministère public et cela date de la loi du 15 octobre 1985 s'est vu confié un rôle important dans les procédures collectives et ce en raison du fait que les procédures collectives ne mettent pas seulement en jeu des intérêts particuliers, mais aussi l'ordre public économique dont le ministère public est garant. [...]

[...] Ces indices sont le plus souvent des manquements aux éléments constitutifs d'une société : défaut d'apport, pas de partage des pertes et des bénéfices, absence d'affectio societatis. C'est ce que rappelle l'arrêt du 3 février 1998 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Le fait qu'il s'agisse d'un faisceau d'indices et non d'une notion précise rend plus difficile la démonstration, mais en fait la question à se poser lorsqu'il faut démontrer la fictivité c'est de savoir si la société est juste une façade ou une réelle société autonome ? [...]

[...] La liste est-elle limitée ou ouverte ? En fonction de cette réponse, les conditions à remplir pour avoir une extension de la procédure peuvent être plus difficiles à obtenir et ainsi limiter leur nombre. Une liste limitée d'acteurs à l'initiative de l'extension de la procédure Avant l'ordonnance de 2008, nulle précision n'avait été apportée concernant les acteurs pouvant demander cette extension. Mais cette ordonnance est venue donnée une liste précise les quatre acteurs pouvant initier cette extension. Cette liste n'est pas ouverte et vient ainsi limiter fortement les cas d'extension de la procédure par rapport à la version de 2005 On pourra alors voir par la suite que l'alinéa 2 remplit parfaitement son rôle et est dans la lignée directe de la jurisprudence Une précision apportée en 2008 venant limiter les cas d'extension Dans sa mouture de 2005, l'alinéa 2 de l'article L621-2 du Code de Commerce ne comportait pas cette liste, son champ d'application était ainsi plus large. [...]