Le service public est-il compatible avec la concurrence ?

Résumé du document

Lorsqu'il y a une délégation de service public, il y a souvent un problème d'affrontement avec le droit de la concurrence.
Certaines obligations découlent du régime communautaire des contrats publics dans lequel prime le principe du respect du droit de la concurrence.
Il semble donc que la liberté qui est reconnue aux personnes publiques pour adapter leur organisation et leur mode de fonctionnement est réduite, dû au respect nécessaire des règles de concurrence, issues du Droit Communautaire.
Il est nécessaire de se demander si l'on peut concilier ces deux notions ou si elles sont toujours en constante opposition.

Extraits

[...] Même si dans certains cas la liberté de la personne publique reste totale elle rencontre toutefois des limites (II). I. Une liberté parfois totale pour la personne publique Un opérateur non engagé sur un marché concurrentiel La liberté de la personne publique reste totale si l'organisme qu'elle a créé n'est pas un opérateur économique engagé sur un marché concurrentiel. Dans ce cas, le droit communautaire n'impose pas de respecter les dispositions des directives relatives aux marchés publics. Sur ce point, le droit interne va plus loin que le droit communautaire, car dans l'hypothèse d'une gestion déléguée à un opérateur externe, le droit interne ne fait pas différence selon que celui-ci est ou non chargé exclusivement de gérer des services publics administratifs. [...]

[...] Mais au bout de cette procédure, il y a la liberté. En effet, les offres recueillies seront librement négociées avec leurs auteurs. C'est une façon de dire que, au terme de la procédure, la personne publique, éclairée mais non obligée, conserve la liberté du choix de son délégataire. Bibliographie indicative Christophe Cabanes et Benoît Neveu, Droit de la concurrence dans les contrats publics , Collection Analyse juridique, septembre 2008. [...]

[...] Cette branche du droit est l'un des fondements du droit communautaire. Ainsi, le droit communautaire joue un rôle essentiel en la matière en tant qu'il porte à l'égard des collectivités publiques une certaine méfiance, les suspectant de ne pas fonder le choix de leurs cocontractants sur des critères purement économiques et de favoriser bien souvent leurs entreprises nationales. En effet il existe à l'égard des personnes publiques une liberté dont elle dispose pour s'organiser, ainsi dans la mesure où la loi ne s'est pas prononcée, et si les principes du droit administratif ne s'y opposent pas, il appartient à l'autorité administrative d'apprécier comment la gestion des services publics doit être assurée. [...]

[...] Il est donc bien évident que cette notion de service public est délicate à expliquer. Cette notion a vu le jour pour la première fois dans l'arrêt "Blanco" (Tribunal des Conflits février 1873), mais sera valorisée par la doctrine bien plus tard. Elle inspire 3 célèbres arrêts : "Terrier" (Conseil d'Etat février 1903), "Feutry" (Tribunal des Conflits février 1908), et "Thérond" (Conseil d'Etat mars 1910). Les auteurs sont assez d'accord sur une définition (certes contestée par certains, mais tout de même adoptée par une majorité d'entre eux). [...]

[...] En effet, une activité peut être aussi rattachée indirectement à une personne publique, on parle alors de délégation de l'activité par une personne publique à un délégataire public ou privé. C'est dans ce cas de la gestion déléguée que le droit de la concurrence prend une place importante. En effet, lorsqu'il y a une délégation de service public, il y a souvent un problème d'affrontement avec le droit de la concurrence. Le droit de la concurrence regroupe l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires visant à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. [...]